臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1022,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1022號
上 訴 人
即 被 告 翁林峯

選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第839號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第2843號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

扣案如附表一所示之物沒收。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、緣翁林峯與林德富（經臺灣桃園地方檢察署通緝中）、陳俊源（業經最高法院106年度台上字第1476號判決上訴駁回確定）均明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得製造，且不得擅自持有純質淨重20公克以上。

詎林德富先於民國104年10月1日向不知情之謝英財，承租桃園市○○區○○路00○0號旁之鐵皮屋，以該處作為製造愷他命之場所，再將製造愷他命所需器材及物品（如苯甲酸乙酯、氨水、鹽酸、乙醚、活性碳、攪拌棒、濾紙、電暖器等物）搬運至上開鐵皮屋內，備妥大部分製造愷他命所需原料及器材後，為招募人員前往上址鐵皮屋共同製造愷他命，以從事「洗金」工作為名，以每週新臺幣（下同）5萬元代價募得翁林峯前來參與，另以每月10萬元代價募得陳俊源前來參與。

翁林峯應允後，自105年1月15日起至105年1月20日止，在上址鐵皮屋內，依林德富指示持續從事直接接觸製造愷他命之原料、半成品。

翁林峯已知林德富指示其從事者，係將製造愷他命所需之原料與苯甲酸乙酯混合，以加熱攪拌製成愷他命毒品，再經由去除雜質及結晶處理，使之純化之方式製造愷他命，猶基於與林德富、陳俊源共同製造第三級毒品之犯意聯絡，或依林德富指示續為從事上開製造毒品之工作，或購買製造毒品所需之脫水機、活性碳等物，而與林德富、陳俊源共同製造愷他命。

嗣為警於105年1月21日接獲檢舉前往上址鐵皮屋，扣得如附表一至三所示之物，始循線查知上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告翁林峯及其辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵緝字卷第25頁、原審卷第51、129頁、本院卷第75至76頁）。

本院經查：㈠被告之上開自白供述，核與共犯陳俊源於偵查中、證人謝英財於警詢中之證述大致相符（見偵卷第67至69頁、偵緝字卷第73至76頁），並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年2月24日刑紋字第1050008589號鑑定書、桃園市政府警察局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單、刑事警察局105年3月28日刑鑑字第1050008485號鑑定書暨所附本案毒品純質淨重換算表、龍潭分局轄內製毒工廠案現場勘察報告及現場勘察照片、刑案現場測繪圖、龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書在卷可稽（見偵字卷第9至12頁、第14頁、第17至21頁、第74至126頁、偵緝字卷第78至84頁、第92至94頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡本件扣案如附表一編號1至8所示之物，外觀分屬白色粉末、黃褐色粉末、褐色塊狀物及粉末、淡黃綠色液體及透明液體，經送請刑事警察局鑑定，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重、純度及純質淨重，詳附表一「數量或重量」欄所示；

另附表一編號3至5所示之物亦檢出第四級毒品鹽酸羥亞胺、鄰-氯苯基環戊基酮成份），有該局105年3月28日刑鑑字第1050008485號鑑定書暨所附本案毒品純質淨重換算表、桃園市政府警察局製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單在卷可參（見偵卷第14頁、第17至21頁），足認扣案如附表一編號1至8所示含愷他命成分之物，均為愷他命製品、半成品。

參諸毒品危害防制條例第2條第1項及第2項第3款之規定，可知該條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，愷他命則列為第三級毒品，故毒品危害防制條例所稱毒品並不以可供直接施用者為限。

扣案如附表一編號1至8所示含愷他命成分之物，雖純度高低各有不同，且附表一編號6至8所示係含愷他命成分之液體，與愷他命結晶物相較，雖不便直接燃燒施用，惟均具有第三級毒品愷他命製品之屬性，自無疑義。

㈢刑法上共同正犯之成立要件，須行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，在客觀上有共同實施犯罪行為之事實，即必須有共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，而其犯意聯絡固不限必須發生於行為前，然於事中參與犯罪者，倘知悉原先行者之犯意，並利用其已為之行為加功於犯罪，仍可令負共同正犯之責任。

被告於105年1月15日至上址鐵皮屋時，製造愷他命之大部分原料及器具均已在該處，被告固稱其於105年1 月18、19日始知悉係在製造毒品等語（見原審卷第51至52頁、本院卷第75至76頁）。

然刑法上共同正犯之成立要件，須行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，在客觀上有共同實施犯罪行為之事實，即必須有共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，而其犯意聯絡固不限必須發生於行為前，然於事中參與犯罪者，倘知悉原先行者之犯意，並利用其已為之行為加功於犯罪，仍可令負共同正犯之責任。

被告於事中參與犯罪，確與林德富、陳俊源具犯意聯絡及行為分擔，自應就製造第三級毒品愷他命負共同正犯之罪責。

㈣綜上證據及理由，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得製造，並不得持有純質淨重20公克以上。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告固係以一毒品製造之行為同時提煉出第四級毒品鹽酸羥亞胺、鄰-氯苯基環戊基酮成份，該當於製造第三級毒品既遂（即附表一編號1至8）、製造第四級毒品既遂（即附表一編號3至5）二罪之構成要件。

然因上開各罪所保護者，均為國民健康及社會安全之同一社會法益，且製造愷他命既會伴隨實現製造其先驅原料，上開二個競合之處罰條文即處於全部法排除部分法之關係，於構成要件之評價上，僅論以罪責較重之製造第三級毒品愷他命既遂罪，即足以完全評價該行為之不法內涵，至於罪責較輕之「製造第四級毒品罪」之構成要件，即當然被吸收而不再論罪。

㈡被告與共犯林德富、陳俊源就上開犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查、原審及本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、沒收部分：㈠查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行，修正後認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律；

又按刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新法施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3立法理由參照）。

為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。

從而，關於沒收之規定，除有毒品危害防制條例第18條或第19條之情形外，應回歸適用刑法規定。

㈡又沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照），且沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於共犯之判決，仍應宣告沒收(最高法院76年度台上字第1843號判決意旨參照）。

查扣案如附表一編號1至8所示之物，為被告與林德富、陳俊源共同製造第三級毒品過程中，產出含第三級毒品愷他命成分之物（含半成品），且其中附表一編號3至5 所示之物檢出之第四級毒品即毒品先驅原料「鹽酸羥亞胺」、「鄰-氯苯基環戊基酮」，均屬不受法律保護之違禁物，雖另案由本院106年度上訴字第40號判決宣告沒收，然依前揭說明，違禁物重在除去，復依卷內扣押物顯示（見原審卷第133頁至第137頁），前述違禁物雖經宣告沒收執行完畢，然違禁物現尚屬存在，揆諸前述說明，除因鑑驗用罄部分不另宣告沒收外，均應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈢按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照)。

本件如附表二所示之物，前均業經本院以106年度上訴字第40號判決宣告沒收在案，該案經上訴後，業經最高法院以106年度台上字第1476號判決上訴駁回確定；

再上開扣案物均係共同被告林德富所有，被告並無處分權，亦據被告供承在案(見本院卷第76頁），則參照上開最高法院最新判決意旨，上開扣案物被告既無處分權，又前業經在其他共同被告所犯項下已宣告沒收，自無重複再予宣告沒收之必要。

㈣至扣案如附表三所示之物，雖係在上址鐵皮屋內扣案，然卷內無證據證明其等於製作毒品過程中曾使用該等物品，或該等物品係預備供本案犯行所用或因本案犯行所生之物，且均非違禁物，爰不予宣告沒收。

㈤被告雖坦承林德富說一週給5萬元報酬等語（見原審卷第51頁、本院卷第76頁），然被告否認已收受報酬（見原審卷第52頁），且卷內亦無證據足資證明被告已獲有犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收或追徵。

四、駁回被告上訴及撤銷改判部分之理由： ㈠被告上訴意旨略以：被告係因經濟狀況不佳，母親罹患癌症，又需扶養未成年子女，始參與本案犯行，其參與時間僅數日，且未獲取任何金錢利益，而且是到後面聞到臭味才知道是在製造毒品，被告5萬元也都還沒有取得，比林德富輕微，是受林德富引誘，被告是屈從的角色，當時是因為收入不穩定，為了增加收入才幫林德富做這樣的行為，請依據刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑云云。

㈡惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。

毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，製造毒品係政府嚴格查緝之犯罪類型，被告為圖己利益，無視政府禁令參與製毒行為，且為警查獲時，扣得之毒品愷他命驗前純質淨重高達11公斤，其中附表一編號1至5愷他命粉末，純度分別達95％（純質淨重27.68 公克）、96％（純質淨重0.35公克）、81％（純質淨重351.92公克）、59％（純質淨重19.16公克）、65％（純質淨重14.09公克），附表一編號6、7部分，純質淨重亦分別達10578.60公克及394.80公克，數量非微，倘外流足以嚴重破壞社會治安，助長毒品流通。

再兼衡本件被告經依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑後，以其減得之刑與犯罪情節相較，已無顯然足以引起一般同情、科以最低刑度仍嫌過重之情，而被告之犯罪動機、家計負擔、尚未取得報酬等等，核均屬刑法第57條科刑酌定標準，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

再被告受有如原審判決主文欄所示刑之宣告，自已不符合緩刑宣告之要件，被告及辯護人求為緩刑宣告云云，自亦無理由。

㈢原審判決就沒收部分既有上開違誤之處，已如上述，自應予撤銷改判。

本院爰以被告之行為人則責任基礎，審酌被告正值青壯，不思努力進取獲取所需，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令，猶挺而走險共同製造愷他命之犯罪動機、目的以及上開犯罪手段，所為肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，嚴重危害社會治安，顯不足取。

又被告與林德富、陳俊源共同製造之愷他命為數不少，倘流入市面，勢將造成社會重大危害，其犯罪情節與惡性非輕，惟念其非本案主犯，又係事中始參與犯行之犯罪參與程度，及犯後已坦承犯行，尚見悔意之態度，再兼衡其自述高中肄業之智識程度、等一切情狀，又係因經濟狀況不佳，母親罹患癌症，需扶養未成年子女，始參與本案犯行，其參與時間僅數日，且未獲取任何金錢利益，而且是到後面聞到臭味才知道是在製造毒品，5萬元利益也都還沒有取得等一切情狀，堪認原審判決就此均已具體審酌，綜合考量後量處如原審判決主文欄所示之刑，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告及其辯護人仍執前詞反覆爭執，顯無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一：
編號 物品名稱 數量或重量 扣案物品目錄表證物編號（見偵緝字卷第80至84頁） 1 第三級毒品愷他命（白色粉末） 驗前毛重34.66 公克（包裝重約5.52公克），驗前淨重約29.14 公克，愷他命純度約95% ，純質淨重27.68 公克，取樣0.39公克用罄。
31 2 第三級毒品愷他命（白色粉末） 驗前毛重1.31公克（包裝重約0.94公克），驗前淨重約0.37公克，愷他命純度約96% ，純質淨重0.35公克，取樣0.01公克用罄。
34 3 第三級毒品愷他命（黃褐色粉末） 驗前毛重440 公克（包裝重約5.52公克），驗前淨重約434.48公克，愷他命純度約81% ，純質淨重351.92公克，另檢出第四級毒品先驅原料鹽酸羥亞胺、鄰- 氯苯基環戊基酮成分，取樣0.46公克用罄。
15 4 第三級毒品愷他命（褐色塊狀物及粉末） 驗前毛重38.37公克（包裝重約5.88公克），驗前淨重約32.49 公克，愷他命純度約59% ，純質淨重19.16 公克，另檢出第四級毒品先驅原料鹽酸羥亞胺、鄰- 氯苯基環戊基酮成分，取樣1.37公克用罄。
16 5 第三級毒品愷他命（褐色粉末） 驗前毛重27.56公克（包裝重約5.88公克），驗前淨重約21.68 公克，愷他命純度約65% ，純質淨重14.09 公克，另檢出第四級毒品先驅原料鹽酸羥亞胺、鄰- 氯苯基環戊基酮成分，以及苯甲酸乙酯成分，取樣1.05公克用罄。
17 6 第三級毒品愷他命（淡黃綠色液體） 驗前毛重182,860公克（包裝重約6,550 公克），驗前淨重約176,310公克，愷他命純度約6%，純質淨重10,578.60 公克，另檢出苯甲酸乙酯成分，取樣9.85公克用罄。
14 7 第三級毒品愷他命（淡黃綠色液體） 驗前毛重7,700 公克（包裝重約1,120 公克），驗前淨重約6,580 公克，愷他命純度約6%，純質淨重394.80公克，另檢出苯甲酸乙酯成分，取樣9.33公克用罄。
25 8 第三級毒品愷他命（透明液體） 驗前毛重269,440公克（包裝重約16,555公克），驗前淨重約252,885 公克，愷他命純度未達1%，另檢出乙醇成分，取樣2.68公克用罄。
1 附表二：
編號 物品名稱 數量 扣案物品目錄表證物編號（見偵緝字卷第80至84頁） 1 氨水 171瓶 2 2 鹽酸 162瓶 3 3 濾紙 5包 4 4 酸鹼測試試紙 11包 5 5 pH校正液 2瓶 6 6 溫度計 9支 7 7 硫酸液 1瓶 8 8 脫水機 1臺 9 9 方形塑膠盒 3個 10 10 圓形鐵盆 1個 10 11 圓形金屬網篩 1支 10 12 玻璃三角錐瓶 2個 11 13 漏斗 2個 12 14 方形塑膠盤 2個 13 15 塑膠刮刀 2支 13 16 塑膠濾篩 1個 13 17 塑膠杓子 2個 13 18 快速爐 2組 18 19 馬達 1個 19 20 酸鹼測試儀 2支 20 21 磅秤 1臺 21 22 活性碳 2包 22 23 攪拌棒 1支 23 24 氨水、乙醚之廢棄空瓶 19瓶 24 25 電磁爐 1臺 26 26 電暖器 2臺 27 27 玻璃三角錐瓶 1個 28 28 塑膠量杯 2個 29 29 圓形長柄鐵鍋 1個 29 30 塑膠杓子 1個 29 31 方形塑膠盤 7個 29 32 電暖器 1台 30 33 除濕機 1台 30 34 電暖扇 1台 30 35 電毯 1件 30 36 方形塑膠盒 5個 32 37 方形塑膠盤 14個 32 38 塑膠刮刀 2支 32 39 刷子 1把 32 40 吹風機 1支 33 41 方形塑膠盒 7個 36 42 方形塑膠盤 1個 36 43 塑膠量杯 2個 36 44 塑膠杓子 1個 36 45 鐵質濾網 2個 36 46 大型不鏽鋼桶（用來盛裝附表一編號6 之毒品液體） 1個 14 47 小型不鏽鋼桶（用來盛裝附表一編號7之毒品液體） 1個 25 附表三：
編號 物品名稱 數量或重量 扣案物品目錄表證物編號（見偵緝字卷第80至84頁） 1 交易明細 1張 35 2 礦泉水瓶 3瓶 37 3 飲料瓶 1瓶 41 4 運動服裝 1套 42 5 機車 2 臺（車牌號碼000-000 號、000-000號） 43 6 日曆紙 1張 40 7 淡褐色粉末 驗前毛重1,055 公克（包裝重約7.91公克），驗前淨重約1,047.09公克，未檢出愷他命成分，亦未檢出毒品先驅原料鹽酸羥亞胺、鄰-氯苯基環戊基成分，取樣0.41公克用罄 44-1 8 灰褐色粉末 驗前毛重3,235公克（包裝重約7.91 公克），驗前淨重約3,227.09公克，未檢出愷他命成分，亦未檢出毒品先驅原料鹽酸羥亞胺、鄰- 氯苯基環戊基成分，取樣1.17公克用罄 44-2 9 淡褐色粉末 驗前毛重37.28 公克（包裝重約7.91公克），驗前淨重約29.37 公克，未檢出愷他命成分，亦未檢出毒品先驅原料鹽酸羥亞胺、鄰- 氯苯基環戊基成分，取樣0.60公克用罄 45 10 炒鍋 1個 用來盛裝45粉末所用 11 圓形鐵鍋 1個 用來盛裝44-1、44-2粉末所用