臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1033,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1033號
上 訴 人
即 被 告 李翰文


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1121號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2402號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告犯施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑8 月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分增列被告於本院審理時之自白外，其餘均引用附件第一審刑事判決書之記載。

二、上訴意旨略以：被告坦承犯行，原審量刑過重；且屬毒品管制人口，自行前往觀護人室報到接受採尿檢驗，觀護人曾表示可戒癮治療，被告因而同意驗尿，請求從輕量刑云云。

三、經查：㈠「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」

、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者，除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」

毒品危害防制條例第25條第1項、採驗尿液實施辦法第10條明文規定。

被告因屬毒品調驗人口，經聯繫而前往觀護人室接受尿液檢驗而查獲，有施用毒品犯採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄，並經被告供承於卷，是本件採驗尿液既係依據前揭法定程序所為，自不因被告同意與否而影響採驗，亦核與自首要件未合。

㈡又被告請求予其戒癮治療云云，查毒品危害防制條例第24條固規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟本案業經檢察官提起公訴，即與前揭規定不符，法院僅得依法審判，尚無擅以其他方式替代檢察官為緩起訴處分之權，且被告所陳係因觀護人曾表示可戒癮治療，而同意採尿云云，亦與本件採驗尿液要件無涉，業如前述，則觀護人縱對被告為有關戒癮治療相關資訊告知，然此部分業經檢察官裁量後為提起公訴決定，亦難認原採驗尿液過程有何瑕疵。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

經查，原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；

且依毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品，法定本刑為6月以上5 年以下有期徒刑，又被告前已有多次施用毒品之紀錄，仍再犯本案，然原審僅量處有期徒刑8 月，已屬從輕而無過重之情，是依前揭說明，即不得遽指為不當或違法。

㈣綜上，本件被告上訴請求請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
108 年度審訴字第1121號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 43歲（民國00年00月0 日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區鎮0街00巷0○0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起訴（108 年度毒偵字第2402號），本院判決如下：

主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年4 月2 日凌晨1 至2 時許，在桃園市桃園區朝陽公園內，以針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣於108 年4 月3 日，前往臺灣桃園地方檢察署觀護人室接受採尿送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，方查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人室簽請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。
準此，被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7005號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向，於89年11月23日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以89年度毒偵字第5862號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內之94年2 月間因施用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第1556號判決，判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。
是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
二、本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官及被告甲○○並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。
是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，亦認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，檢出海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應一節，此有臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於108 年4 月19日出具之報告序號：桃檢-72 號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前於①98年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審訴字第520 號判決，判處有期徒刑8 月確定；
②100 年間因妨害自由、妨害名譽等案件，經本院以102 年度審易緝字第32號判決，分別判處有期徒刑3 月、拘役30日確定；
③於102年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審訴字第945 號判決，判處有期徒刑6 月確定，上開①、②罪刑有期徒刑部分，嗣經本院以102 年度聲字第3135號裁定，定其應執行刑為有期徒刑10月確定，並與③罪刑接續執行，於103 年7 月2日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於103 年9 月3 日縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；
另依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告屢因施用毒品案件經法院判處罪刑在案，與本案罪名、犯罪類型俱屬相同，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，仍待矯正，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；
惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至被告用以施用海洛因之注射針筒，固係被告所有，且係供本件施用第一級毒品犯行所用，然未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 呂曾達
法 官 蔡學誼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。