臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1035,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1035號
上 訴 人
即 被 告 劉志源





選任辯護人 林俊杰法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第74號，中華民國109年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5687號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉志源有多次施用毒品、多次公共危險及非法持有改造手槍紀錄，仍不知衷心悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列販毒行為：㈠民國106年11月11日晚間8時34分許至晚間9時48分許，先由劉志源持用0000000000門號行動電話與劉恒持用0000000000門號行動電話聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，再由劉志源於同日晚間10時許，在桃園市○○區○○路0段0號，交付重量約毛重1公克之甲基安非他命1包予劉恒，並收取價金新臺幣（下同）1,500 元。

㈡106年11月13日晚間8時10分許至晚間9時5分許，先由劉志源持用0000000000門號行動電話與劉恒持用0000000000門號行動電話聯絡，商議買賣甲基安非他命事宜後，再由劉志源於同日晚間9 時5 分後不久，在桃園市○○區○○路0 段0 號，以1,500 元代價，交付重量約毛重1 公克甲基安非他命1 包予劉恒，劉恒則賒欠而未付款。

㈢另與李芯儀共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，出售甲基安非他命予劉恒、李宗榮：1.106年9月21日，先由劉志源持用不詳門號行動電話與劉恒持用0000000000門號行動電話相聯絡，談定交易甲基安非他命事宜後，同日晚間6 時許，再由李芯儀於桃園市○○區○○○街00號，交付重量約毛重2 公克之甲基安非他命1 包予劉恒，並收取價金3,000 元。

2.106年11月7日、8日，先由劉志源持用0000000000門號行動電話，與李宗榮所持用0000000000門號行動電話聯絡，商定甲基安非他命買賣事宜後，再由李芯儀駕駛不詳車牌之車輛搭載劉志源，於同年月8 日下午4 時、5 時之間，共同前往桃園市○○區○○路與○○路0 段交岔路口附近，以1 萬4,000 元代價，交付甲基安非他命毛重8 公克1 包予李宗榮，李宗榮未付價款。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局中和分局移送同署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告劉志源上訴要旨㈠被告沾染吸毒惡習，無法正常工作，為購買毒品施用，因而販賣毒品，作為經濟來源。

被告深感愧疚，因販毒之對象，僅有2人，係吸毒者間互通有無，屬零星小額交易，販毒所得亦僅4,500元，危害非鉅，犯後均坦承犯行，在偵查中，積極配合調查，供述另案製造毒品之上游，阻絕毒品製造及流通，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條酌減刑期，以求個案量刑之妥適。

㈡被告深具悔意，坦承犯行，協助警方調查他案製造、販賣毒品，犯後態度良好，再審酌被告為專科肄業，入監前擔任電路板機台維修技師，經濟情況小康，販毒所得有限，請從輕量刑。

二、認定被告犯罪之證據及理由 ㈠被告於前揭時地，獨自販賣甲基安非他命2次予劉恒，與李芯儀共同販賣甲基安非他命予劉恒、李宗榮各1次，迭經被告於警詢、偵訊、原審及本院坦白承認。

㈡證人即共犯李芯儀證述與被告一同販賣甲基安非他命予劉恒、李宗榮各乙次屬實（他字卷第118 頁至第119 頁、第185 頁至第186 頁），並有本院108年度上訴字第2454號李芯儀毒品案件判決書可資佐證（本院卷第143頁至第147頁）。

㈢證人劉桓於警詢及偵查指證被告或單獨或夥同李芯儀販賣甲基安非他命等情無訛（他字卷第98頁反面至第100 頁、第111 頁至第112 頁）。

㈣證人李宗榮於警偵指證被告與李芯儀於106年11月8日共同販賣甲基安非他命之情（他字卷第81頁至第82頁、第91頁至第93頁）。

㈤此外，復有原審106 年度聲監字第1235號通訊監察書暨通訊監察譯文在卷可資參證（他字卷第136 頁至第138 頁、偵字卷第120 頁至第121 頁）。

㈥買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100 年度台上字第5078號判決參看）。

否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

尤其，被告於107年1月10日偵查庭表示：我都是拿1兩的4萬元或4萬5,000元安非他命，我最近跟○○買1公克是1,200元，所以我可以賺300元等語（他字卷第177頁反面），被告以每公克1,067元，或以每公克1,200元成本價購入，再以1,500元販售，毒品之進價與銷售價格，有相當之價差，被告販售毒品，自有營利之意圖。

㈦綜上，被告本件4次販賣甲基安非他命之犯行，足以認定。

三、論罪之說明㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共4罪。

被告販賣毒品予證人劉恒、李宗榮前，各次持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因公共危險案件，經原審101年度桃交簡字第2635號判決判處有期徒刑3 月確定，於102年1月21日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯。

本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量本案所犯與前案所犯為罪質不同之犯罪，兩者復無關聯性，尚難僅因前受有期徒刑執行完畢之事實，遽認被告個人有何對刑罰反應力薄弱之特別惡性存在，與原審同，本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，故不加重其刑。

㈢被告於警偵及第一、二審法院均自白其販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣被告所犯4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告就事實欄一㈢所示2 次犯行，與李芯儀間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈥毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告在事實審言詞辯論終結前，具體供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，因而使偵查犯罪之機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，兩者兼備，並有因果關係，始能獲得減免其刑之寬典，以免因該損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。

被告指其上手為綽號「○○」之○○○，僅有被告之單一指述，並無其他補強證據得以佐證，業經檢察官處分不起訴確定在案，有原審法院000年度○字第000號判決可參（原審同案影卷二第72頁反面），被告自不得以供出上手而減刑。

雖被告另於警詢供稱：製造毒品之人為○○○（同上影卷第37頁至第38頁），然訴外人○○○所製造之毒品，係販售予他人，與本案無關，業經被告供述在卷，本院再觀原審法院000年度○字第000號判決，訴外人○○○係於107年3月10日提供地下室，供訴外人○○○製造甲基安非他命，較本件販毒時間為106年9月21日、106年11月中上旬，晚約6個月，兩案無任何關連性，不能認供出上手而減刑。

被告在本院就此雖不再主張，為免爭議，特加說明。

四、原判決之評斷 本院基上事證，認原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項規定，論以販賣第二級毒品罪(共4罪) ，在說明被告構成累犯不加重其刑，依自白規定減輕其刑，所犯4罪應分論併罰後，審酌被告前有毒品、贓物、公共危險等前科紀錄，明知甲基安非他命毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟為圖己利，販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，危害社會治安，更導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，戕害國人身心健康，惟念被告犯後坦承犯行，販售第二級毒品之數量為1公克至8公克，數量有限，及其他一切情狀，就事實欄一㈠、㈡所示2 次犯行，各量處有期徒刑年3年6月，就事實欄一㈢所示2 次犯行，分別量處有期徒刑年3年7月、3年8月，定應執行有期徒刑年6年。

另說明本件被告供販毒而持用之行動電話及販毒所得4,500元，分別依毒品危害條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收、追徵。

原審判決已敘述所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。

五、被告上訴之評斷㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。

被告受有大專教育，前有施用毒品及公共危險紀錄，本應改過歸正，重新做人，卻不知悔改，另在本件4次販賣毒品犯行前，於105年5月4日，非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，翌日為警查獲，檢察官於105年11月1日提起公訴，原審於106年7月26日判決判處有期徒刑2年6月（併科罰金），在司法機關偵辦被告非法寄藏槍枝期間，被告不知警惕，視法律如無物，變本加厲，不及2、3個月，再犯本件4次販賣毒品重罪，桃園地檢署檢察官於107年5月11日以販賣第二級毒品罪嫌偵結起訴，原審於同年8月2日分案審理，被告傳不到庭，棄保潛逃，拘提無著，原審於同年12月3日發布通緝，被告潛逃多時，方於108年8月27日在新北市○○區○○路，連同原審另案毒品案件、桃園地檢署毒品及槍砲案件、宜蘭地檢署竊盜案件，一併通緝到案，有被告108年7月27日警詢筆錄、原審通緝書、本院被告前案紀錄表在卷可考（原審訴緝卷第10頁至第11頁、原審第644號影卷二第48頁），被告犯後未能坦然接受審判，躲藏8個月方遭警方緝獲，又本案除經共犯李芯儀及購毒者劉恒、李宗榮指證明確外，有關對話內容多次以密語提及毒品交易與價格，有通訊監察譯文在卷可參，被告犯行無所遁逃，在偵審坦承犯行，自白價值不高，本院兼衡被告在偵查期間供出另案製毒人犯，參以販賣第二級毒品，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金（立法院108年12月17日修正通過提高法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千500萬元以下罰金，新法尚未施行），被告4次販毒犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑後，原審依序量處有期徒刑3年6月、3年6月、3年7月、3年8月，刑期總和為14年3月，原審定應執行有期徒刑6年，每一次販毒等同量處有期徒刑1年6月，已屬從輕，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。

被告上訴，請求從輕量刑，無從准許。

㈡95年7月1日修正施行之刑法第59條，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」

修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」

足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。

本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

實務上，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為從輕量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。

清朝名臣林則徐禁煙，迄今有2、300年，國人無不知曉，深知毒品之危害，又販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，故對販賣毒品處以重刑，以阻絕毒品流通向，為我國政府多年之刑事政策，時時透過報章傳媒多加宣導販毒禁令，一般人將販毒者、製毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，本院再觀被告有多次前案紀錄，仍不知收斂，在本件販毒案發生前，非法寄藏改造槍枝，於司法機關偵辦被告非法寄藏槍枝期間，再犯本件4次販賣毒品重罪，涉及黑槍與毒品，一再破壞社會治安，挑戰法律，雖販毒對象僅為2人，此係因毒品交易屬非法違常行為，不得公然為之，交易對象自然有限，不能執此認惡行不重，被告復於上訴狀表示：「沾染吸毒惡習，無法正常工作，為能繼續吸毒，以販賣毒品，作為其經濟來源。」

（本院卷第29頁），係因施用毒品而擴散毒品流通，荼毒社會，並非飢餓難忍、迫於生計，與偶然犯罪、誤觸法網者有別，其處斷刑依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑後，大幅降低，已無情輕法重可言，本件在客觀上難認值得一般人同情之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈢綜上，被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。