臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1040,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1040號
上 訴 人
即 被 告 許凱閎


指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1078號，中華民國109年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

許凱閎緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告許凱閎一行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，屬想像競合犯，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑後，判處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準為1,000元折算1日，及扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、未經試射之子彈伍顆均沒收，其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，除不予宣告緩刑之理由部分外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：我沒有前科，也勇於認錯，在警察未查到前主動自首，我是低收入戶，家中有高齡長輩、年幼子女及殘障人士，只有我1人負擔家計，請給予緩刑的機會等語。

指定辯護人則為被告辯護以：被告並無因犯罪遭法院科處刑罰之前案紀錄，犯後坦承犯行，目前與妻兒在外租屋居住，家中尚有長輩需被告照顧，倘坐監服刑過久，將影響家庭甚鉅，本件原審量刑仍嫌過重，客觀上非無令人同情憫恕而有情輕法重之憾，依刑法第57、59條之適用，從輕量刑，且審酌被告歷此訴訟程序，當已習得教訓而無再犯之虞，請依法審酌，惠予附條件緩刑宣告諭知等語。

三、本院查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

查原審判決關於被告科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

而槍枝、子彈等物均係具有高度危險性之管制物品，並為治安機關嚴加查緝對象，被告明知及此，仍無視於法律之禁止而持有，所為不僅對社會治安造成潛在危害，並可能對他人之生命安全構成威脅，且其已有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之減刑事由，於依法減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年6月，衡諸於被告持有槍、彈之犯行對社會治安之危害程度，難認有何情輕法重，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈢從而，被告提起本件上訴，僅對於原審量刑裁量職權之適法行使，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

㈣末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，審酌被告因一時失慮，致罹刑典，且犯後迭於偵查、原審及本院審理時，始終對於本案犯行坦承不諱，足認其確有悔悟之意，堪認被告經原審判處罪刑後，已知所警惕，信無再犯之虞，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。

又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。

至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。

至若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，期望被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，重新思考人生未來方向，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許宏緯提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
108年度訴字第1078號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許凱閎



指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第27421 號），本院判決如下：

主 文
許凱閎犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）及未經試射之子彈伍顆均沒收。

事 實
一、許凱閎明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國108 年3 、4 月間某時許，在臺北市○○○某KTV ，自不詳姓名之友人處，取得仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及以口徑9mm 制式空包彈組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成之子彈8 顆（下稱系爭槍彈）後持有之。
嗣於108 年8 月28日3 時40分許，在新北市○○區○○橋快車道上，因騎乘機車違規遭警攔停後，在有偵查犯罪權限之員警發覺上情前，自首並報繳其持有之全部槍彈（即系爭槍彈），並接受裁判，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由
壹、程序方面：本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告許凱閎及辯護人於本院準備程序表明同意有證據能力（見本院卷第46至47頁），迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第65至71頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等證據均有證據能力。
至於非供述證據部分，則均非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院依法調查，自亦均得作為本案認定事實之證據。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第45頁、第68頁），並有自願受搜索同意書、扣押搜索筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第19至25頁）、查獲現場及扣案物品照片（同上卷第43至47頁）附卷可稽，而扣案之系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）係仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、具有殺傷力之改造手槍；
子彈8顆係以口徑9mm 制式空包彈組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署警察局108 年9 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（同上卷第75至78頁）可查，堪認被告上揭任意性之自白屬實。綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告上揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
其以一行為同時犯上揭二罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條所稱自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。
又所謂發覺，除有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤外，固亦包括有確切之根據而得合理懷疑犯罪事實及犯罪人為何人之情形。
惟若無確切之根據，而僅係主觀上之猜測，仍難謂已發覺。
本件員警係因發見被告騎乘機車「違規」行駛快車道而予攔停，嗣被告即主動交出原置於車廂內之系爭槍彈供警查扣乙節，除據被告於警詢、偵查及本院中供述（見偵字卷第15頁、第63頁，本院卷第45頁）明確外，並有解送人犯報告書在卷（見偵字卷第9 頁）可查，堪認員警在被告自承犯罪並交出系爭槍彈供警查扣前，尚無確切之根據足以合理懷疑被告有上揭犯行（公訴檢察官於本院中就此亦表示沒有意見，見本院卷第48頁），且除被告業於本院中供稱系爭槍彈乃其持有之全部槍彈等語（見本院卷第68頁）外，復無證據足認其尚持有其他槍砲、彈藥、刀械，當已符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」要件，爰依該條項規定減輕其刑（刑法第66條但書雖規定「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，惟本院經審酌後述被告持有槍彈之動機及手段後，認無減至3 分之2之必要，附此敘明）。
㈢查被告雖於本院中自陳：伊之前曾因遭人恐嚇而至警局報案，但因警察無法約束他們，伊只好持槍保護自己等語（見本院卷第45頁），惟此除與其警詢時稱：伊持有系爭槍彈只是單純好玩，沒有其他用途等語（見偵字卷第16頁）不符外，亦與其偵查中稱：伊友人把系爭槍彈交給伊時，伊以為他會拿回去，但他後來出事，伊也聯絡不到他，就一直放在伊這邊等語（見偵字卷第63頁）齟齬，可見被告並非自始吐實。
縱其上揭於本院所言為真，其持有系爭槍彈之動機，亦顯逾越一般人自力救濟之程度，自難據為其合理持有系爭槍彈之藉口，復參以其係將系爭槍彈置於機車車廂後騎車上路，如遇仇家尋釁或其他自認有遭人攻擊之情形，即有持以攻擊對方甚或波及他人生命、身體、財產安全及社會秩序之可能性，較諸單純藏放家中或特定地點之手段，當更具危險性，且其迄至遭警查獲止，業已持有系爭槍彈約達4至5個月，縱無證據足證其曾持以犯罪，仍應予以相當程度之非難，另考量被告並無因犯罪經法院科處刑罰之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附於本院卷第76至77頁），及被告犯後除自首並報繳持有之全部槍彈外，亦始終坦承持有犯行，態度尚稱良好，兼衡其智識程度（高職畢業，有其全戶戶籍資料附於偵字卷第51頁可稽）、家庭經濟狀況（現與妻兒在外租屋居住，但家中尚有爺爺、叔叔、叔叔的小孩等其他家人賴其照顧；
現受雇擔任管路工務維修人員，見本院卷第69頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
㈣被告及辯護人雖請求審酌被告持有系爭槍彈之動機、犯後坦承配合員警查緝之態度、並無犯罪前案紀錄及前述家庭經濟狀況等節，宣告緩刑云云（見本院卷第70至71頁、第79至80頁）。
惟被告前固未曾因犯罪經法院科處刑罰，但其持有系爭槍彈之動機及手段顯已逾越一般人自力救濟之程度，且其持有行為本身已對他人生命、身體、財產安全及社會秩序造成危險，又其犯後雖始終坦承持有犯行，但除就持有系爭槍彈之動機供述不一（詳如前述）外，就其係於何時何地以何方式取得系爭槍彈乙節，前後陳述亦見歧異（按其警詢時係稱查獲前1 年在雲林路上撿到〈見偵字卷第17頁〉，嗣至偵查及本院中始稱係於108 年3 、4 月間在臺北市○○○某KT V 自友人處取得〈見偵字卷第63頁，本院卷第45頁〉），核與犯後徹底坦承犯行真心悔悟者，仍屬有別，自有科處適度刑罰之必要性，且不因其尚有妻兒家人賴其照顧而有不同。
是被告及辯護人上揭所請，要難遽採。
㈤扣案之上揭改造手槍1 支（含彈匣1 個）及未經試射之子彈5 顆，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收之。
至業經試射之子彈3 顆，因已不具殺傷力，自無再予沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條4 項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 施建榮
法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 109 年 2 月 10 日