臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1056,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1056號
上 訴 人
即 被 告 龔家濬
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1686號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4502號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、龔家濬明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月19日上午8時許，在其當時桃園市○○區○○○街0巷0號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內加熱燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日17時30分許，因另案通緝為警在桃園市八德區介壽路1段399巷內緝獲，龔家濬在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向員警坦承其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，而自首接受裁判，且員警徵得其同意於同日21時15分許採尿送驗，結果亦確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告龔家濬於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第100至101、150至153頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第4至6、41至46頁、原審卷第41至45、47至49、79至83頁、本院卷第101、154頁），再被告於前開時間經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有勘察採證同意書、八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：K-1080216）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年7月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/70005002）等在卷可稽（見毒偵卷第13至14、18頁），是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。

其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告為累犯，且應加重其刑1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。

而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；

若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

2.查被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第3884號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第4343號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣被告經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第7570號裁定被告停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於89年1月25日停止戒治處分出所，嗣因違反保護管束期間應遵守事項情節重大，桃園地檢署檢察官復聲請原審法院以89年度毒聲字第2785號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治（且經本院以89年度毒抗字第450號裁定抗告駁回確定），於90年8月14日戒治期滿執行完畢，同年月15日因執行完畢出所，並經桃園地檢署檢察官以90年度戒偵字第992號為不起訴處分確定。

又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1526號判決各處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定，於94年6月10日因徒刑執行完畢出監。

復(1)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2226號判決各處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，嗣經本院以95年度上訴字第791號判決上訴駁回確定；

(2)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以96年度訴緝字第175號判決各處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定；

(3)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第895號判決各處有期徒刑9月又15日、6月又15日，應執行有期徒刑1年3月又15日確定；

(2)、(3)所示案件並經原審法院以97年度聲字第1926號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，且接續前開(1)所示有期徒刑後執行，於99年3月19日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為99年9月20日）。

再(4)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1102號判決各處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定；

(5)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1507號判決各處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定，(4)、(5)所示案件並經原審法院以103年度聲字第334號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（下稱A群組，徒刑期間為自103年1月12日起至105年11月11日止）；

(6)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第177號判決各處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月，嗣上訴至本院以103年度上訴字第1923號案件受理後，因撤回上訴而確定；

(7)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第422號判決各處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定，(6)、(7)所示案件並經原審法院以103年度聲字第3346號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱B群組，徒刑期間為自105年11月12日起至108年11月11日止），前開A、B群組所示有期徒刑接續執行，於107年1月10日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為108年9月8日），有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第33至68頁）。

依上所述，被告A、B群組案件係接續分別執行，亦即此等案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

據上，被告本案犯行之犯罪時間既為108年6月19日，其假釋時間為107年1月10日，而其所犯上開A群組有期徒刑已於105年11月11日執行完畢，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

3.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告前有多次施用毒品前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第31至66頁）存卷可考，與本案為相同罪質，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；

參酌被告前已因施用毒品案件入監執行，所犯A群組有期徒刑於105年11月11日執行完畢，其後執行B群組有期徒刑，於107年1月10日因縮短刑期假釋出監，卻於假釋期間內再犯本案，足見其前罪之徒刑執行不足以發揮警告作用，並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(四)被告有刑法第62條前段適用1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。

次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

2.查「……為桃園地檢發布之毒品通緝犯，現場實施附帶搜索未發現有毒品情事，職當時將龔嫌帶返所偵辦，並詢問渠是否還有施用毒品之惡習，龔嫌向警方坦承於查獲當日早上還有施用一、二級毒品，並配合警方實施採尿，經以試劑對渠之尿液初篩後呈現一、二級毒品陽性反應，……」等情，有八德分局108年12月9日德警分刑字第1080036855號函及檢附資料在卷可憑（見原審卷第55至57頁），堪認被告於如事實欄一所示時、地因另案通緝為警緝獲時，員警並無何確切之根據而合理懷疑被告有施用毒品犯行，其在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯罪前，主動向員警坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

(五)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.被告於警詢供稱：我當時施用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係向綽號「阿文」的男子購買，我都沒有他的年籍資料及聯絡方式等語（見毒偵卷第5頁），堪認被告並未提供其毒品來源之具體資料供檢、警追查，本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經戒治處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

(二)被告上訴無理由1.被告上訴意旨略以：本案無依累犯規定加重其刑之必要，且原審雖依刑法第62條自首規定減刑，但觀諸原審法院102年度審訴字第1507號案件就其施用第一級毒品犯行僅判處有期徒刑1年，可知其於本案沒有獲得自首應有的減刑，量刑過重云云。

2.經查：(1)被告符合累犯要件，且應依累犯規定加重其刑，業經本 院詳敘如前，是被告稱本案無依累犯規定加重其刑之必 要云云，顯無理由。

(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決 已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態 度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑， 尚屬妥適，業如前述。

被告雖主張原審法院102年度審訴 字第1507號案件就其施用第一級毒品犯行僅判處有期徒 刑1年，可知其於本案沒有獲得自首應有的減刑，量刑過 重云云，然被告前既有多次施用毒品前科，此觀本院被 告前案紀錄表自明（見本院卷第33至68頁），則原審參 酌被告前案紀錄【被告前所犯施用第一級毒品案件，曾 經原審法院分別以102年度審訴字第1507號、103年度審 訴字第177號、103年度審訴字第422號判決各處有期徒刑 1年確定，有原審法院102年度審訴字第1507號宣示判決 筆錄、103年度審訴字第177號刑事判決及103年度審訴字 第422號刑事判決等存卷可按（見本院卷第127至128、13 1至133、135至137頁）】，再就被告本案中加重（累犯 ）、減輕（自首）事由依法先加後減後量處被告有期徒 刑1年，並未失之過重，是被告此節主張，自無理由。

至 被告所提及其他被告之判決，均與被告所為本案無關， 況個案情節不同，於本案中自難比附援引，是其此部分 所述，亦無理由，附此敘明。

3.綜上，被告執前開事由所提上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。