臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1059,20200507,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1059號
上 訴 人
即 被 告 卓昭發





指定辯護人 蘇三榮律師(義務辯護)
上 訴 人
即 被 告 許麗惠


指定辯護人 蘇哲民律師(義務辯護)
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1123號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22947號、第28484號、107年度毒偵字第5829號、第5830號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、卓昭發、許麗惠為同居男女朋友，均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可不得持有、施用或販賣，而分別為下列行為：

(一)卓昭發基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國107年8月28日下午4時許，在桃園市○○區○○街000巷00號居所內，將海洛因、甲基安非他命混合，並以水稀釋置入針筒後，以注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次（起訴書記載：施用海洛因後，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，逕予更正）。

(二)許麗惠基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年8月28日下午4時許，在上址居所內，將海洛因、甲基安非他命混合，並以水稀釋置入針筒後，以注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

(三)卓昭發、許麗惠基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，共同以門號0000000000（附表一編號1至8、10）、0000000000（附表一編號9）號行動電話作為聯繫販毒之工具，於附表一編號1至9所示時間、地點，以所示內容及方式，販賣海洛因予劉震忠、穆克方、張中國、簡秋敏；

並於附表一編號10所示時間，由劉震忠與許麗惠就買賣第一級毒品海洛因之數量、價格、交易時地等條件均達成意思表示合致後，由許麗惠將海洛因攜至附表一編號10所示之地點交易，惟因劉震忠所攜帶之款項不足，致許麗惠未交付海洛因而未遂。

嗣於107年8月28日晚間8時10分許，卓昭發與簡秋敏已在桃園市○○區○○街000巷00號附近之巷弄完成毒品交易，而經警在同市區○○街000巷口當場逮捕，並另持臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官所核發之拘票，一併將許麗惠拘提到案，在上開共同居住之處所與卓昭發所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車上，扣得如附表二所示之物及款項。

二、案經桃園地檢署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵辦後報告該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告卓昭發於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第198至205頁），被告許麗惠於本院準備程序及審理時並未到庭，亦未以書狀爭執該等證據之證據能力，且其於原審審理時未爭執其證據能力（原審卷一第87頁正背面，原審卷二第63至84頁），經本院審酌該等證據並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實所憑之依據及理由：

(一)事實欄一㈠部分： 1、訊據被告卓昭發對於此部分施用第一、二級毒品之犯罪事實，業於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（107年度偵字第22947號卷，下稱偵22947卷，卷一第6頁背面；

107年度毒偵字第5829號卷，下稱毒偵5829卷，第72頁背面；

原審卷一第37頁背面、第86頁背面、第88頁；

原審卷二第85頁；

本院卷第210頁），且被告卓昭發於107年8月29日上午1時28分許為警所採集之尿液經送檢驗，呈甲基安非他命、海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年9月13日慈大藥字第107091319號函暨檢驗總表（委驗機構編號：TM107246號）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（嫌疑人：卓昭發、檢體編號：TM107246號）影本各1份在卷可憑（毒偵5829卷第87至89頁），佐以被告2人於本案一同施用後所剩餘如附表二編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，經送驗後，各含有海洛因、甲基安非他命成分，亦有法務部調查局107年10月29日調科壹字第10723026420號濫用藥物實驗室鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年10月19日慈大藥字第107101952號函所附濫用藥物檢驗中心鑑定書各1份附卷可考（偵22947卷二第230頁，毒偵5829卷第98至99頁），復有如附表二編號7所示之物扣案可佐，足認被告卓昭發上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

2、至於起訴書犯罪事實欄一固記載被告卓昭發施用海洛因、甲基安非他命之方式及順序，是將海洛因置入針筒加水稀釋注射之方式，再將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，惟衡以被告卓昭發於原審審理時供稱：我是同時施用海洛因、甲基安非他命，乃將上開毒品以食鹽水溶解之後，再持針筒注射，現在有許多人皆以針筒注射方式施用，效果比較快等語（原審卷二第85頁），可見被告卓昭發坦承於107年8月28日下午4時許，在上開居所，將海洛因、甲基安非他命混合，並以水稀釋置入針筒後，以注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次，而卷內除被告卓昭發於偵查及原審準備程序中自承係先後施用海洛因、甲基安非他命，且期間相隔一小時左右之供述外（毒偵5829卷第72頁正背面，原審卷一第88頁），尚無其他積極事證足以認定被告卓昭發係分別施用海洛因、甲基安非他命，依罪疑有利於被告之原則，應認被告卓昭發上開供承可採，是起訴書就此部分容有誤認，應予更正如前。

(二)事實欄一㈡部分：訊據被告許麗惠就此部分施用第一、二級毒品之犯罪事實，業於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（偵22947卷一第51頁；

107年度毒偵字第5830號卷，下稱毒偵5830卷，第57頁正背面；

原審卷一第44頁背面、第86頁背面、第88頁；

原審卷二第85至86頁），且被告許麗惠於107年8月29日上午11時50分許為警所採集之尿液經送檢驗，呈甲基安非他命、海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年9月13日慈大藥字第107091319號函暨檢驗總表（委驗機構編號：TM107251號）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（嫌疑人：許麗惠、檢體編號：TM107251號）影本在卷可憑（毒偵5830卷第69至71頁），佐以被告2人於本案一同施用後所剩餘如附表二編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，經送驗後，各含有海洛因、甲基安非他命成分，亦有法務部調查局107年10月29日調科壹字第10723026420號濫用藥物實驗室鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年10月19日慈大藥字第107101952號函所附濫用藥物檢驗中心鑑定書各1份附卷可考（偵22947卷二第230頁，毒偵5829卷第98至99頁），已如前述，復有如附表二編號7所示之物扣案及被告許麗惠之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，足認被告許麗惠上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

(三)事實欄一㈢部分： 1、訊據被告卓昭發、許麗惠對於此部分共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實（即附表一編號1至10），迭於警詢、偵訊、原審或本院審理時坦承不諱（偵22947卷一第5頁背面至6頁、第11頁背面至12頁、第57至58頁；

偵22947卷二第2背面至4頁、第177頁背面至179頁、第189頁背面至191頁、第259至261頁、第263至266頁；

107年度聲羈字第524號卷，下稱聲羈524卷，第27頁背面至29頁、第35頁背面、第36頁背面；

原審卷一第37頁背面、第44頁背面、第86頁背面、第88至90頁；

原審卷二第87至90頁；

本院卷第210頁），核與證人即購毒者劉震忠（偵22947卷二第16至17頁、第59頁背面至第61頁、第63頁背面至64頁）、穆克方（偵22947卷二第71至72頁、第90至91頁、第93頁正背面）、張中國（偵22947卷二第269至271頁）、簡秋敏（偵22947卷二第102至103頁、第146頁背面至147頁、第149頁背面）於警詢及偵查中之證述情節相符，並有107年8月28日警員查緝被告2人涉嫌販賣毒品予簡秋敏之蒐證照片、通訊監察譯文（監聽電話：0000000000，與劉震忠、穆克方、張中國部分）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告2人部分）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（證人簡秋敏部分）、現場搜索照片、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（證人劉震忠部分）、107年8月29日警員在證人劉震忠住處查扣毒品之蒐證照片在卷可憑（偵22947卷一第8、16至17頁、第19頁正背面、第25至28、29至31、34至37頁，偵22947卷二第21至22頁、第23頁正背面、124頁；

107年度偵字第28484號卷，下稱偵28484卷，第147至154頁背面），復有如附表二編號4、5、10、11所示之物扣案可佐，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

2、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。

經查，被告2人於原審審理時，對於販賣海洛因予劉震忠、穆克方、張中國、簡秋敏以賺取些許價差或分裝少許海洛因留為己用之利潤乙節，亦已供承甚明（原審卷二第87至90頁），依被告2人前揭供述，足認其等於附表一各編號所示之時、地，交付第一級毒品海洛因予劉震忠、穆克方、張中國、簡秋敏之際，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪：

(一)就事實欄一㈠㈡部分：核被告卓昭發、許麗惠各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；

其等因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2人同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨雖認被告卓昭發係分別施用海洛因及甲基安非他命，上開二罪應予分論併罰云云。

惟被告卓昭發業於原審審理時供稱係同時施用海洛因及甲基安非他命等語，已如前述，且本案並無其他證據足認被告係分別施用一、二級毒品，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告卓昭發係同時施用海洛因及甲基安非他命。

(二)就事實欄一㈢部分：核被告卓昭發、許麗惠，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（9次，即附表一編號1至9部分）、同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（1次，即附表一編號10部分）。

被告2人就附表一所示10次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

(三)被告2人所為上開各罪，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。

(四)刑之加重減輕事由： 1、累犯之說明：⑴被告卓昭發前①於97年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度審訴字第105號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定；

②又於98年間因施用毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第2736號判決判處有期徒刑10月確定；

③於98年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第209號判決判處有期徒刑10月確定；

④於98年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第348號判決判處有期徒刑10月確定，而上開②至④案件所示之各罪刑，嗣經桃園地院以99年度聲字第2067號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，並與上開①案件接續執行，於101年5月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑11月又27日；

⑤於102年間因施用毒品等案件，經桃園地院以102年度審訴字第787、848號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，並與上開殘刑11月又27日接續執行，於105年3月21日日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑4月又18日於107年1月31日因徒刑執行完畢出監，有被告卓昭發本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第79至84頁）。

⑵被告許麗惠前①於95年間因施用毒品案件，經桃園地院以95年度訴字第745號判決判處有期徒刑8月確定，於96年6月27日因徒刑執行完畢出監；

②又於98年間因施用毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第93號判決判處應執行有期徒刑11月確定；

③於99年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第702號判決有期徒刑9月確定；

④於99年間因施用毒品案件，經桃園地院以100年度審訴字第262號判決判處有期徒刑10月確定；

上開②至④接續執行，於101年9月13日縮短刑期假釋出監，於102年1月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本案均不構成累犯）；

⑤於105年間復因施用毒品案，經桃園地院以105年度審訴字第863號判決判處應執行有期徒刑7月又15日確定，於106年11月2日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯，詳後述），有被告許麗惠本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第99至103頁）。

⑶被告2人於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，並衡酌被告2人所犯之前案與本案所犯各罪均屬毒品性質之犯罪，且被告卓昭發於本案審理期間再犯施用毒品案件，經桃園地院以108年度審訴字第1667號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；

被告許麗惠於本案審理期間再犯施用毒品案件，經桃園地院以108年度審簡字第1039號判決判處有期徒刑2月確定；

顯見被告2人對所為不法行為無自制力，法治觀念相當薄弱，足認被告2人對於刑罰反應力薄弱，而重覆再犯同質性之施用第一級毒品及如附表一各編號所示販賣第一級毒品（含未遂部分）犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

2、按販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；

亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，最高法院97年度台上字第3600號判決參照。

換言之，在有買受人之犯罪事實，已有「意思表示合致」，尚未交付毒品或收受金錢，屬販賣未遂。

是認被告2人就附表一編號10所示販賣第一級毒品之犯行，已與購毒者劉震忠就買賣毒品之數量、價格、買賣之時間、地點議定完成，且買賣雙方均已抵達交易地點，即已著手販賣毒品之行為，當場因劉震忠未帶足價金而未完成交易致未遂，被告2人各應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

3、被告2人就犯罪事實欄一㈢即附表一編號1至10所示販賣第一級毒品等犯行，於偵查、原審或本院審理時均已自白犯罪，業如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

4、刑法第59條適用之說明：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⑵查被告2人就如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品之行為固值非難，惟衡以其等單次販賣海洛因之數量非多，各次販賣對價多在新臺幣（下同）300至500元間（僅附表一編號8為4,500元），實未獲取重大利益，至附表編號10則未能完成交易而無獲利，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，且依被告供述情節，其貪圖不法利益致肇犯行，無非施用毒品者間之互通有無，藉此牟得微薄利潤（原審卷一第89頁背面，原審卷二第90頁），惡性實非重大，以其所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後科處其刑，仍屬過重，而有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告2人所犯如附表一各編號所示各次販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

5、又被告2人有前開刑之加重及減輕事由，因刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1項規定，先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）後減；

又因有二種以上刑之減輕者，應依刑法第70條規定，遞減之。

6、被告2人無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。

故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有相當之因果關係（最高法院109年度台上字第1450號判決參照）。

⑵查被告2人供出呂素貞前，宜蘭市政府警察局宜蘭分局員警於107年5月30日因呂素貞涉嫌販賣毒品案向桃園地院核發107年度聲監字第558號通訊監察書，就呂素貞所持用之0000000000號等行動電話上線監聽（監察時間107年6月2日10:00時起至107年7月1日10:00止），因而循線通訊監察到被告2人，有桃園地院107年度聲監字第558號通訊監察書、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局108年2月21日警蘭偵字第1080003949號函、第0000000000號函暨門號0000000000號行動電話於107年6月6日起，與被告2人共同使用門號0000000000、0000000000號有密切之通聯紀錄及對話之通訊監察譯文在卷可憑（偵28484卷第155至159頁，原審不得閱覽卷第1頁正背面、第25至28、30頁），嗣被告2人所共同使用之門號0000000000號行動電話，繼而經桃園地院於107年6月22日核發107年度聲監字第655號通訊監察書為通訊監察，查悉被告2人本案所為販賣第一、二級毒品等情，有桃園地院107年度聲監字第655號通訊監察書暨通訊監察譯文附卷可佐（偵28484卷第144頁至第154頁背面）。

是被告卓昭發、許麗惠固均於107年8月29日之警詢及嗣後之偵審程序均供承其等毒品來源係「呂素貞」等語（偵22947卷一第9頁背面至10頁、第54至55頁，偵22947卷二第167頁背面至168頁、第177頁背面、第259頁、第260頁背面、第263頁，毒偵5830卷第57頁，原審卷二第91頁），然此之前，被告2人之上游「呂素貞」早為警掌握販賣毒品之確切事證，經警鎖定查緝，並非因被告2人之供述而對呂素貞發動調查或偵查；

至被告卓昭發於警詢、偵查時另稱其交易之毒品來源為綽號「阿源」之人云云（偵22947卷一第6至7頁，毒偵5829卷第72頁背面），經被告卓昭發嗣更稱：我不知道其真實姓名、30至40歲人，身材瘦高，我不知道他持用何電話，他都用無顯示號碼撥打給我，我沒有「阿源」的線索等語（偵22947卷一第6頁正背面），於原審審理時復再改稱：附表這些人的毒品不是跟阿源拿的，是跟呂素貞拿的等語（原審卷二第91頁），另檢察官查覆稱未查得該人之真實姓名年籍，有桃園地檢署108年5月24日桃檢東堯108蒞2520字第1089042613號函在卷可憑（原審不得閱覽卷第55頁），是以本件尚無因被告2人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，顯與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件不合而無從適用。

⑶至本案被告2人於107年8月28日先遭警拘捕，被告2人之上手呂素貞則於108年1月29日始為警拘捕，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑事案件報告書3份附卷可參（原審不得閱覽卷第4頁、偵28484卷第1至4頁），然拘捕之先後，取決於檢警偵辦作為，無礙於呂素貞早已為警上線監聽而掌握與被告2人間買賣毒品確切證據，非因被告2人之供出而查獲呂素貞等事實之認定，本案被告許麗惠之辯護人以呂素貞係在被告許麗惠之後為警拘捕到案，為被告許麗惠求為第17條第1項刑期之減免，容有誤會，難予憑採。

四、維持原判決及被告上訴不可採之理由：

(一)原審法院同上認定，以被告2人本案所為事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第55條（論罪欄記載）、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告卓昭發、許麗惠無視政府嚴禁毒品之禁令，竟為本案10次販賣第一級毒品之犯行，助長毒品氾濫、流通，危害他人身心健康，所為可訾；且被告2人前已因施用毒品案件經強制戒治及刑之執行，本應澈底戒除毒癮，卻仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，應予非難；惟念及被告2人犯後均能坦認全部犯行，知所悔悟，暨其等犯罪之動機、目的、手段，暨被告卓昭發於警詢自陳高職畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況，及被告許麗惠於警詢自述國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表三罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其等應執行分別為有期徒刑9年6月（被告卓昭發）、9年5月（被告許麗惠）。併說明：⒈扣案如附表二編號1、2所示之物，經鑑驗結果，各含有海洛因、甲基安非他命成分，分別係被告2人各為犯罪事實欄一㈠㈡所示施用第一級、第二級毒品犯行所剩餘之毒品（含裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告2人所犯施用第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬之，至送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。⒉扣案如附表二編號7所示之物，為被告卓昭發、許麗惠共同所有，且係供其等犯犯罪事實欄一㈠㈡所示施用第一級、第二級毒品時所用，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告2人所犯施用第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。⒊扣案如附表二編號4、5、10(附表二編號10之0000000000號行動電話僅供被告2人於附表一編號9所示販賣毒品所用)之物，均係被告卓昭發、許麗惠共同持有，並為遂行本案販賣第一級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人所犯附表一編號1至10所示販賣第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收（各詳如附表三編號3至12所示沒收部分）。⒋未扣案之門號0000000000號行動電話1支，係供作被告2人犯如附表一編號1至8、10所示販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人各自所犯附表一編號1至8、10所示販賣第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收（詳附表三編號3至10、12所示沒收部分），並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒌扣案如附表二編號3、6、8、9、12所示之物，無證據證明與被告2人實施本案犯行相涉，自不得宣告沒收。⒍被告2人就附表一編號1至8所示共同販賣第一級毒品之實際所得，均未扣案，亦無證據證明其等實際分配之數額，被告許麗惠於偵查中自承卓昭發販賣第一級毒品所收取之價款，兩人一起使用等語（偵22947卷二第190頁背面），是被告2人就上開犯罪所得係各分得一半，而應依前開規定，於被告2人各自所犯如附表一編號1至8所示販賣第一級毒品罪之罪刑項下宣告沒收（詳附表三編號3至10所示沒收部分），並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。⒎扣案如附表二編號11所示400元，係被告2人就附表一編號9所示販賣第一級毒品予簡秋敏所得之財物，並依上開說明，認被告2人各就附表一編號9所示犯罪所得即為200元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收（詳附表三編號11所示沒收部分）。⒏至被告卓昭發、許麗惠就附表一編號10所示販賣第一級毒品之犯行，因劉震忠所攜帶之款項不足而未交付，亦未因此取得任何價款，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，此部分無從諭知沒收犯罪所得財物，併此敘明。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

(二)被告2人上訴意旨均以其等有供出毒品來源「呂素貞」，且被告2人犯後均坦承犯行、盡力供出上游之犯後態度，請求從輕量刑等語，惟被告2人指稱其已供出毒品來源及主張自首等節，均無可採，業據本院說明認定如前。

再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

本案原審於量刑時，已審酌被告2人之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以處刑；

就施用第一級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月、販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，被告2人均有累犯應加重其刑之情，並就販賣第一級毒品部分有前開減輕事由，另參考司法院毒品案件量刑資訊系統所示販賣第一級毒品而有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，其平均刑度為8年或8.1年，並酌以販賣第一級毒品其定應執行刑之罪數與刑度統計表，其罪數為9罪、10罪之平均應執行刑度分別為12年10月、13年8月，有司法院毒品案件量刑資訊系統量刑因子查詢結果2份、販賣第一級毒品定應執行刑罪與刑度統計表1份存卷可參（本院卷第220至224頁）。

是原審量處如附表三各編號所示刑度（被告卓昭發施用第一級毒品部分，量處有期徒刑11月、被告許麗惠施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月；

其2人販賣第一級毒品既遂部分，分別各量處有期徒刑7年8月、7年10月；

未遂部分則各量處有期徒刑3年10月）暨所定之應執行刑（被告卓昭發定應執行有期徒刑9年6月、被告許麗惠定應執行有期徒刑9年5月），各予輕判寬諒，均核無過重之處。

綜上所述，被告2人之上訴均無理由，應予駁回。

五、被告許麗惠經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
編號 對 象 時 間 地 點 販賣方式、價格（新臺幣）及數量 備 註 １ 劉震忠 107年6月27日下午4時43分許 桃園市○○區○○街000巷00號前之路旁 劉震忠於107年6月27日下午4時33分許，以門號0000000000號行動電話與卓昭發所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由卓昭發於左列之時間、地點，將重量0.1公克之海洛因1包交予劉震忠，並收取價款500元而獲有利潤。
即起訴書附表編號１（犯罪事實欄三部分） ２ 穆克方 107年6月28日晚間7時16分許 桃園市○○區○○路上某處自助洗衣店前之路旁 穆克方於107年6月28日下午4時53分、5時1分、5時9分及晚間6時57分、7時6分許，以門號0000000000號行動電話與卓昭發所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由卓昭發於左列之時間、地點，將重量0.1公克（起訴書附表編號２原記載「重量不詳」，應予更正）之海洛因1包交予穆克方，並收取價款500元而獲有利潤。
即起訴書附表編號２（犯罪事實欄三部分） ３ 劉震忠 107年6月29日晚間7時22分許 桃園市○○區○○街000巷00號前之路旁 劉震忠於107年6月29日晚間6時43分、7時12分許，以門號0000000000號行動電話，與斯時由許麗惠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由許麗惠於左列之時間、地點，將重量0.1公克之海洛因1包交予劉震忠，並收取價款500元而獲有利潤。
即起訴書附表編號３（犯罪事實欄三部分） ４ 劉震忠 107年6月30日中午12時15分許 桃園市○○區○○街000巷00號前之路旁 劉震忠於107年6月30日上午11時50分、11時58分及中午12時5分許，以門號0000000000號行動電話與卓昭發所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由卓昭發於左列之時間、地點，將重量0.1公克之海洛因1包交予劉震忠，並收取價款500元而獲有利潤。
即起訴書附表編號５（犯罪事實欄三部分） ５ 劉震忠 107年6月30日晚間6時51分許 桃園市○○區戶政事務所附近之路旁 劉震忠於107年6月30日晚間6時35分、6時41分許，以門號0000000000號行動電話與卓昭發所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由卓昭發於左列之時間、地點，將重量0.1公克之海洛因1包交予劉震忠，並收取價款500元而獲有利潤。
即起訴書附表編號６（犯罪事實欄三部分） ６ 張中國 107年7月1日上午0時36分許 桃園市○○區「大潤發量販店」旁之統一便利商店 張中國於107年7月1日上午0時19分、0時26分許，以門號0000000000號行動電話與斯時由卓昭發、許麗惠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由卓昭發將重量0.1公克之海洛因1包交予陳柏樺（由桃園地檢署檢察官另案偵辦中）前往交付，陳柏樺於左列之時間、地點，將上開海洛因1包交予張中國，並收取價款300元而獲有利潤。
即起訴書附表編號７（犯罪事實欄三部分） ７ 劉震忠 107年7月1日上午11時55分許 桃園市○○區○○街000巷00號前之路旁 劉震忠於107年7月1日上午11時45分許，以門號0000000000號行動電話，與斯時由許麗惠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由許麗惠於左列之時間、地點，將重量0.1公克之海洛因1包交予劉震忠，並收取價款500元而獲有利潤。
即起訴書附表編號８（犯罪事實欄三部分） ８ 劉震忠 107年8月28日下午3時30分許 桃園市○○區○○街000巷00號前之路旁 卓昭發於左列之時間、地點，將重量0.9公克之海洛因1包交予劉震忠，並收取價款4,500元而獲有利潤（劉震忠均係與卓昭發、許麗惠共同持用之0000000000號行動電話聯繫）。
即起訴書附表編號９（犯罪事實欄三部分） ９ 簡秋敏 107年8月28日晚間7時40分許 桃園市○○區○○街000巷00號附近之巷弄 簡秋敏於107年8月28日晚間7時40分許前之某時，以門號0000000000號行動電話，與卓昭發所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由卓昭發於左列之時間、地點，將重量0.1公克（起訴書附表編號原記載「0.21公克」，應予更正）之海洛因1包交予簡秋敏，並收取如附表二編號所示價款400元而獲有利潤。
即起訴書附表編號（犯罪事實欄三部分）  劉震忠 107年6月30日上午7時49分許 桃園市○○區○○街000巷00號前之路旁 劉震忠於107年6月3日上午7時34分、7時39分許，以門號0000000000號行動電話，與斯時由許麗惠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由許麗惠於左列之時間，將重量0.1公克之海洛因攜至左列之地點，惟因劉震忠所攜帶之款項不足，以致於許麗惠未交付海洛因而未遂。
即起訴書犯罪事實欄三附表編號４ 附表二：
編號 物品名稱 數 量 備 註 １ 海洛因 3包 ⒈送驗粉末檢品3包（驗前淨重合計0.71公克），經檢驗含有海洛因成分，驗餘淨重0.67公克（空包裝總重1.29公克）。
⒉法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月29日調科壹字第10723026420號鑑定書（偵22947卷二第230頁）。
２ 甲基安非他命 2包 ⒈送驗晶體1包（袋上編號３，驗前含袋毛重0.3899公克，驗前淨重0.1980公克，取樣0.0091公克），經檢驗含有甲基安非他命成分，驗餘淨重0.1889公克。
⒉送驗晶體1包（袋上編號４，驗前含袋毛重0.6076公克，驗前淨重0.4373公克，取樣0.0095公克），經檢驗含有甲基安非他命成分，驗餘淨重0.4278公克。
⒊慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年10月19日慈大藥字第107101952號函所附鑑定書（毒偵5829卷第96之1頁至96之2頁）。
３ 吸食器 1組 與被告卓昭發、許麗惠所犯本案施用第一級毒品、第二級毒品或販賣第一級毒品等犯行，並無關連。
４ 電子磅秤 1台 為被告卓昭發、許麗惠共同持用，而供其等犯犯罪事實欄一、㈢即附表一編號１至 所示販賣第一級毒品犯行所用之物。
５ 分裝袋 1批 同上。
６ 玻璃球 2顆 無證據證明與被告卓昭發、許麗惠所犯本案施用第一級毒品、第二級毒品或販賣第一級毒品等犯行有關。
７ 注射針筒 2支 為被告卓昭發、許麗惠共同所有，而供其等犯犯罪事實欄一、㈠㈡所示施用第一級毒品、第二級毒品所用之物。
８ 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 ⒈廠牌：SAMSUNG、序號：000000000000000、000000000000000號。
⒉無證據證明與被告卓昭發、許麗惠所犯本案施用第一級毒品、第二級毒品或販賣第一級毒品等犯行有關。
９ 行動電話 1支 ⒈廠牌：OPPO、序號：000000000000000、000000000000000號。
⒉無證據證明與被告卓昭發、許麗惠所犯本案施用第一級毒品、第二級毒品或販賣第一級毒品等犯行有關。
 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 ⒈廠牌：APPLE、序號：000000000000000號。
⒉為被告卓昭發、許麗惠共同持用，而供其等犯犯罪事實欄一、㈢即附表一編號 ９所示販賣第一級毒品犯行所用之物。
 現金（新臺幣） 400元 ⒈即壹佰元紙鈔4張。
⒉為被告卓昭發、許麗惠共同犯犯罪事實欄一、㈢即附表一編號９所示販賣第一級毒品犯行之犯罪所得。
 現金（新臺幣） 2萬8,300元 ⒈即壹仟元紙鈔19張、伍佰元紙鈔7張、壹佰元紙鈔58張。
⒉無證據證明與被告卓昭發、許麗惠所犯本案施用第一級毒品、第二級毒品或販賣第一級毒品等犯行有關。
附表三：
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑（含主刑及沒收） １ 犯罪事實欄一、㈠ 卓昭發犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案如附表二編號１、２所示之物均沒收銷燬之；
扣案如附表二編號７所示之物沒收。
２ 犯罪事實欄一、㈡ 許麗惠犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案如附表二編號１、２所示之物均沒收銷燬之；
扣案如附表二編號７所示之物沒收。
３ 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號１） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
４ 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號２） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
５ 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號３） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
６ 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號４） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
７ 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號５） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
８ 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號６） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
９ 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號７） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號８） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、卓昭發之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）、許麗惠之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號９） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５、所示之物、如附表二編號11其中屬卓昭發之犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號４、５、所示之物、如附表二編號11其中屬許麗惠之犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收。
 犯罪事實欄一、㈢（即本判決附表一編號） 卓昭發共同犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許麗惠共同犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收：未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。