臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1063,20200827,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1063號
上 訴 人
即 被 告 林俊瑋
選任辯護人 何偉斌律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第837號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10200號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林俊瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年4月6日，持如附表編號2所示之手機連線上網，在「Grindr」手機通訊交友軟體之公開介面上，以「約，可調39」之暱稱發布隱含可向其調取毒品之販賣毒品訊息；

適新北市政府警察局新莊分局員警林奕衡執行網路巡邏發覺上開內容，遂於同日晚間7時6分許傳訊予林俊瑋聯繫，佯向林俊瑋購買毒品並談妥交易內容後，林俊瑋即於翌日（7日）下午5時30分許，攜帶甲基安非他命5包（驗前淨重3.8972公克）前往桃園市○○區○○路0段000號前與林奕衡見面交易，待林俊瑋將攜帶之毒品交給佯裝購毒之林奕衡，並欲收取販毒對價新臺幣（下同）1萬元之際，林奕衡旋即表明身分而當場查獲林俊瑋，致未能成功交易毒品而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院108年度台上字第341號判決意旨參照）。

查：

㈠、被告林俊瑋於警員林奕衡與其聯繫之前，即以「約，可調39」做為其於「Grindr」手機通訊軟體之暱稱，此有手機翻拍照片在卷足參（見107年度偵字第10200號偵查卷【下稱偵卷】第30頁），可徵被告本即以此隱含可向其調取毒品之暱稱，發布販賣毒品之訊息。

再觀諸被告與員警林奕衡於107年4月6日晚間7時6分許起之對話紀錄略為：「員警：在嗎」、「被告：安，怎麼了」、「員警：可調」、「被告：可阿，你先把照片自介紹一下」、「員警：（傳送照片）」、「被告：嗯嗯，那你要來我這自取」、「員警：好阿，調10多少」、「被告：1,000元是嗎？0.45-0.50左右」、「員警：那10,000有多給嗎？」、「被告：10,000我多給你4.5，加一罐水」等語，有通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可佐（見偵卷第34至36頁），足見林奕衡發覺被告上開暱稱進而詢問被告是否能購買毒品時，被告隨即表示肯定之意思並要求林奕衡自行前往拿取毒品，而林奕衡隨後與被告聯繫之內容，均係在確認有關毒品交易之價格、數量，未逾一般購買毒品者向販賣毒品者聯繫毒品交易事項之合理範圍，亦未見被告有何推拖拒售而仍遭員警懇求、引誘、強暴、脅迫販賣毒品之情事。

㈡、準此，被告在林奕衡與其聯繫前，既已在前述通訊軟體以暗示可毒品交易之訊息做為暱稱，而將其販賣毒品之犯罪意思顯露於外，並經林奕衡喬裝買家佯裝與其相約進行毒品交易而查獲，應屬合法之「提供機會型誘捕偵查」，而非違法之「陷害教唆」，是林奕衡因上開偵查手段而取得之證據，自未違背法定程序。

㈢、被告雖曾一度辯稱：我原本沒有要賣毒品，員警在107年4月6日之前就已經有在「Grindr」和我連繫，問我可不可以調貨，時間大概是在107年3月底，當時因為員警都有傳送相同的照片給我，所以我知道前後2次連繫我的是同一名警察等語（見原審訴字卷第25頁反面），被告原審辯護人並據此主張本案被告係經員警以「陷害教唆」之方式而查獲（見原審訴字卷第25頁）。

然被告所持用如附表編號2所示之手機經送數位鑑識，並擷取上開手機內容中關於「Grindr」通訊軟體之對話紀錄等情，有內政部警政署刑事警察局108年7月1日刑研字第1080062383號函及檢附之數位鑑識報告、光碟在卷足憑（見原審訴字第66至76頁），而觀以被告於107年2月19日至同年2月22日之「Grindr」之對話紀錄（見原審訴字卷第100至116頁反面），被告雖指稱其中於107年2月19日以暱稱「Hi。

。」

與其連繫之人，即為員警林奕衡等語（見原審訴字卷第119頁反面）；

然細繹被告與暱稱「Hi。

。」

之人於同日之對話紀錄，該人固曾詢問被告「你有可調嗎？」，並經被告以「可以」等語回應，然並未見該人有何傳送照片予被告之行為，是此部分與被告辯稱員警林奕衡先前曾聯繫其，並曾傳送相同之照片等語，已有未合；

且被告當時之暱稱「hi，約，可調」，亦已隱含可向其調取毒品之販賣毒品訊息，而被告經「Hi。

。」

詢問是否可販賣毒品時，被告亦隨即表示可以，未見其有何推卻之情事，是縱被告辯稱員警於本案之前即曾與其聯繫等情為真，仍無礙被告本已將其販賣毒品之意思顯露於外，而本具犯罪意思之認定。

二、其他本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議（見本院卷第69至71頁、第104至106頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

三、至其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第57頁反面、原審聲羈卷第8頁反面、原審訴字卷第120頁正反面、第136頁、本院卷第68頁），核與證人即員警林奕衡於偵查中所證述之內容大致相符（見偵卷第74頁正反面），並有林奕衡之職務報告、新莊分局福營派出所（網路巡查）手機軟體Grindr、Line對話譯文一覽表、現場譯文、扣案物品及手機對話紀錄翻拍照片共27張、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見偵卷第16頁、第19至21頁、第27至29頁、第30至43頁），暨如附表所示之物扣案可資佐證；

如附表編號1所示之物經送驗後，檢出甲基安非他命成分此節，復有臺北榮民總醫院107年5月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可按（見偵卷第68頁），堪認被告所販賣如附表編號1所示之物，確為第二級毒品無訛，亦足認被告上開任意性之自白與事實相符，應可採信。

二、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之減輕事由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4、17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，經查：

㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

本案係員警林奕衡於Grindr通訊軟體上發現被告以「約，可調39」之暱稱發布隱含販賣毒品之訊息，乃與被告聯繫佯稱購毒並相約交易，進而查獲本案犯行等情，業如上述，堪認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因員警林奕衡為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬未遂。

三、是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、累犯部分：

㈠、被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度豐交簡字第348號判決處有期徒刑2月確定，並於104年6月25日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。

㈡、惟原審審酌被告上開前科紀錄為公共危險案件與本案所為之販賣第二級毒品未遂案件，保護法益有所不同，犯罪手法與罪質亦均有異，且被告並非於前案徒刑執行完畢後之短時間內即再犯本案，尚難逕認其對刑罰之反應力係屬薄弱，或有何具特別惡性之情事，而參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，認無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要。

本院衡酌被告前案與本案犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，尚難認被告具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，是原審此一不加重最低本刑之裁量權行使，尚無不當，爰不加重被告本案犯罪之最低本刑，然該罪法定最高本刑部分，依法仍應加重（司法院釋字第775號解釋意旨就累犯規定，僅認係不分情節，一律加重「最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題，是關於累犯加重最高本刑部分仍屬必加重，此見刑法第67條規定自明，惟原審判決漏載加重最高本刑部分，因不影響其判決本旨，不構成撤銷理由，由本院予以補充即可）。

五、刑之減輕事由部分：

㈠、被告雖已著手於販賣第二級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。

㈡、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。

經查：被告於警詢中否認犯行，但於偵查及羈押審查庭中已坦承有與員警相約交易買賣毒品，並攜帶毒品前往交易地點等情節，並就販賣毒品未遂罪之犯行為承認之陳述（見偵卷第57頁反面、原審聲羈卷第8頁反面），嗣雖於原審107年11月15日準備程序中，一度翻異其詞否認有何販賣毒品之犯行（見原審訴字卷第24頁），惟於後續原審準備程序、審理及本院審理時，復又坦承犯罪（見原審訴字卷第120頁正反面、第136頁、本院卷第68頁），揆諸前揭說明，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢、被告上開刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。

㈣、至辯護人雖為被告主張：本案被告所販售之數量微小，且僅屬未遂，販賣目的是要變現繳納房租，對於社會治安及國民健康之危害較小，犯罪情節尚非重大，且被告於原審已坦承犯行，節省訴訟成本，犯後態度良好，被告尚須與妹妹共同支應母親之生活費用，倘其入監執行，而由妹妹獨撐家中經濟，將造成家庭壓力，希望能早日服刑完畢，若因適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定而不予適用刑法第59條之規定，有失公平，且會造成被告於第一審否認犯行以爭取適用刑法第59條，於第二審再行自白可再適用毒品危害防制條例第17條第2項之情形，浪費司法資源等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，此觀刑法第60條之規定自明。

是被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

本案被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，經依前述未遂及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑之最低度刑為有期徒刑一年九月，較原先之法定最低度刑已大幅降低，而販賣毒品之行為造成毒品氾濫，戕害他人身心，向為法所嚴禁，被告自難諉為不知，其為私利而販賣毒品，經依上開規定遞減其刑後，顯已無情輕法重之情形，實難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕之處，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

至辯護意旨所稱浪費司法資源之事，於毒品危害防制條例第17條第2項修正後，已不會再發生如辯護人所指先於第一審否認犯行，再於第二審自白犯行以邀偵審自白減刑寬典之情事，縱於該條項修正前，第二審法院亦可衡酌情況適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，若認已無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要時，以原審判決適用法條（指刑法第59條）不當而撤銷，即無辯護意旨所稱不公平之情事。

準此，辯護意旨請求再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。

肆、上訴駁回部分：

一、原審以被告所為事證明確，係犯上開販賣第二級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、（修正前）第2項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性而為本案犯行，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，應予非難；惟念被告犯後終究能坦承犯行，而斟酌其於本案陳述之狀況，並考量其本案販賣毒品之種類、數量及犯行幸為警及時查獲所生之危害程度，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑二年二月，暨諭知扣案如附表編號1所示之毒品甲基安非他命5包均沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之OPPO行動電話1支（含SIM卡1張）沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨猶持前詞請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，尚非有據，業據本院論駁如前，是被告此部分之上訴意旨為無理由。

至被告上訴意旨以被告在物流公司上班，工作不穩定，薪水微薄，經濟情形不佳，被告仍須與妹妹共同支應母親之生活費用，倘其入監執行，而由妹妹獨撐家中經濟，將造成家庭壓力，希望能早日服刑完畢等情，而認原審量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所販賣之甲基安非他命數量達1萬元，情節非輕等節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，實難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，僅屬被告之家庭生活經濟狀況，業已為原審量刑時考量在內，復非應予減刑之事由，是其此部分之上訴意旨亦無理由。

三、準此，被告上訴意旨皆無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。