臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,107,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第107號
上 訴 人
即 被 告 王志強




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1224號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1999號、第2577號、第2639號、第2704號、第2909號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表編號二所示施用第一級毒品罪及定應執行刑部分均撤銷。

王志強施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。

事 實

一、王志強基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號5所示之時間、地點，以如附表編號5所示之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣分別於如附表所示之時間、地點為警查獲。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局（下稱蘆竹分局）、桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）、桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）、桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告王志強充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第108頁、第146頁），並有如附表「證據及頁碼」欄所示之證據在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按民國92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9日施行。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；

且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告於94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度毒聲字第187號裁定送觀察、勒戒，嗣因有繼續施用毒品傾向，經桃園地院以97年度毒聲字第862號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年4月17日因停止處分出監，於98年5月20日經桃園地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第130號為不起訴處分；

於101年間，又因施用毒品案件，經桃園地院以101年度審訴字第1001號判決判處有期徒刑7月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件各次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。

㈢按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，就附表編號1至4部分，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就附表編號5部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈣被告為施用而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤就附表編號1至4部分，被告均係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪名，為想像競合犯，各應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

起訴書雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而應予分論併罰；

然依被告於原審準備程序時供稱：我有於108年2月26日某時，在桃園市○○區○○路000號2樓房間內；

於108年3月20日某時、108年4月2日某時、108年4月6日某時，在桃園市○○區○○路000號住處內，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品等語（見桃園地院108年度審訴字第1224號卷〈下稱審訴卷〉第48頁），可見被告就如附表編號1至4所示犯行，係坦承均將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。

而卷內既無其餘積極事證足資證明被告有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事，依罪疑有利於被告之原則，即應認被告上開所供承可採。

起訴書此部分所載，容有誤會。

㈥被告所為如附表編號1至5所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦自首部分：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

經查：⒈就附表編號2、3所示部分：被告為警盤查時，即均主動坦承有施用毒品之情事，有大園分局109年1月28日園警分刑字第1090001330號函暨所附職務報告、被告於108年4月3日製作之警詢筆錄及大園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表可參（見本院卷第93頁至第94頁、桃園地檢署108年度毒偵字第2704號卷〈下稱毒偵字第2704號卷〉第3頁反面、第7頁），而員警於各次攔檢盤查被告時，並無相當證據足認被告涉有上開犯行，是被告係於犯罪遭發覺前，主動向有偵查犯罪職權之公務員坦承犯行並願意接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告所為附表編號2、3所示犯行，分別減輕其刑。

⒉就附表編號1部分：被告為警盤查時，並未坦承有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，員警經其同意採集尿液初步篩檢後，呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，經員警告知並製作筆錄時，被告方於筆錄中坦承有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，有蘆竹分局109年2月20日蘆警分刑字第1090001304號函暨所附職務報告可考（見本院卷第117頁至第119頁），是被告既係於經員警採尿初步篩檢，結果呈第一級毒品、第二級毒品陽性反應後，始坦承有施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，即與自首之要件未符，自未得依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

⒊就附表編號4部分：被告為警盤查時，主動坦承5天前有施用第一級毒品、第二級毒品，員警經其同意採驗尿液並製作筆錄時，被告在現場坦承施用毒品，雖有桃園市政府警察局八德分局109年2月24日德警分勤字第1090004574號函暨所附職務報告可稽（見本院卷第127頁至第129頁），且被告於108年4月7日警詢時所製作之筆錄亦記載「警方詢問我近日是否有施用毒品，我向警方自首坦承於5天前有施用安非他命及海洛因毒品，並配合警方至派出所驗尿，尿液對安非他命及海洛因毒品呈陽性反應，因而查獲我涉嫌毒品案」等內容（見桃園地檢署108年度毒偵字第2909號卷〈下稱毒偵字第2909號卷〉第4頁反面）；

然第一級毒品海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局〈現改制為衛生福利部食品藥物管理署〉（81）藥檢壹字第8114885號函參照），則被告於108年4月7日下午3時30分許為警採尿後，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，嗎啡濃度高達35361ng/ml，可待因濃度則為2369ng/ml，既有該實驗室108年4月26日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、龜山分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表附卷可憑（見毒偵字第2909號卷第14頁至第15頁、第17頁、第41頁），即足認被告於108年4月7日下午3時30分許為警採集尿液時起回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束期間），確有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告於原審準備程序時亦坦承其係於108年4月6日某時許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次（見審訴卷第48頁）。

是以，被告於員警盤查時，未坦承於108年4月6日某時許，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情事，僅坦承係於5日前施用，即難認符合自首之要件，而不應予減刑。

⒋就附表編號5部分：員警係為偵辦車牌號碼000-000號重機車失竊案，於108年5月1日下午2時20分許，前往桃園市○○區○○路000號訪查，經屋主李德成同意後，進入屋內查獲被告，並於屋內查獲第一級毒品海洛因殘渣袋、注射針筒及鑰匙1支，詢據被告後，被告矢口否認第一級毒品海洛因殘渣袋、注射針筒為其所有，經員警對其實施尿液初步檢驗後發現呈第一級毒品海洛因陽性反應，被告才坦承施用第一級毒品海洛因，過程中被告並未主動向員警告知曾施用第一級毒品海洛因等節，有桃園分局109年2月7日桃警分刑字第1090002335號函暨所附職務報告可參（見本院卷第101頁至第103頁），是被告既係於員警採尿初步篩檢，結果呈第一級毒品陽性反應後，始坦承有施用第一級海洛因之犯行，自與自首之要件未合，同未得依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈧撤銷改判部分：⒈原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟就附表編號2所示犯行部分，被告既合於自首之要件，而得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，原審未調查此有利於被告之部分，並予以減輕其刑，即有未恰。

被告以其所為如附表編號2所示犯行符合自首要件為由提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決如附表編號2所示罪刑及定應執行刑部分予以撤銷改判。

⒉爰審酌被告於行為時為年約51歲之成年人，前曾因施用毒品案件執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑，明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為如附表編號2所示同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，就其所為如附表編號2所示犯行量處如主文第2項所示之刑，並與後述上訴駁回部分（即如附表編號1、3、4、5所示犯行）所處之刑定其應執行刑，以示懲儆。

⒊扣案第一級毒品海洛因殘渣袋2包、注射針筒2支，經被告否認為其所有（見桃園地檢署108年度毒偵字第2639號卷〈見毒偵字第2639號卷〉第10頁、第57頁反面、審訴卷第49頁），卷內復無證據證明係被告所有供其為本件各次施用第一級毒品海洛因犯行所用之物；

扣案鑰匙1把雖為被告所有（見毒偵字第2639號卷），然無證據證明與被告本件各次犯行有關，即均不併予宣告沒收。

㈨上訴駁回部分： 被告以其所為如附表編號1、4、5部分犯行亦符合自首要件，且原判決就附表編號1、3、4、5所示犯行量刑過重為由提起上訴，俱無理由，即均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
編號 犯罪時間、地點 方式 查獲時間、地點 證據及頁碼 1 108年2月26日某時，在桃園市○○區○○路000號住處2樓房間 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次 108年2月27日凌晨4時10分許，為警在桃園市○○區○○路000號前查獲 蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（R108-042）、台灣檢驗科技股份有限公司108年3月13日及108年4月17日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書（見桃園地檢署108年度毒偵字第1999號卷第9頁至第11頁、第39頁） 2 108年3月20日某時，在桃園市○○區○○路000號住處 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次 108年3月21日晚間9時40分許，在桃園市○○區○○00號前為警盤查時，當場坦承有施用毒品之犯行而接受裁判 勘察採證同意書、大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（G108-117）、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年4月3日濫用藥物檢驗報告（見桃園地檢署108年度毒偵字第2577號卷第13頁至第15頁、第31頁） 3 108年4月2日某時，在上開住處 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次 108年4月3日上午10時40分許，在桃園市大園區新興路與中正西路口為警查獲時，當場坦承有施用毒品之犯行而接受裁判 台灣檢驗科技股份有限公司108年4月19日濫用藥物檢驗報告、自願採集尿液送驗同意書、大園分局檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（G108-125）（見毒偵字第2704號卷第6頁、第8頁至第9頁、第11頁） 4 108年4月6日某時，在上開住處 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次 108年4月7日下午3時20分許，因其為毒品列管人口，為警在桃園市龜山區明興街46巷口查獲 勘察採證同意書、龜山分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（J000-0000）、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年4月26日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第2909號卷第14頁至第16頁、第41頁） 5 108年4月30日某時，在上開住處 將第一級毒品海洛因置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次 108年5月1日下午2時20分許，為警在桃園市○○區○○路000號查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋2包、注射針筒2支、鑰匙1把。
桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（D-0000000）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場及扣押物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年5月22日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第2639號卷第7頁、第21頁至第23頁、第25頁、第28頁至第29頁反面、第63頁）