臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1077,20200811,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1077號
上 訴 人
即 被 告 江博緯



指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第586號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第25892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告江博緯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪，判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。

並就扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、彈簧4支、十字起子1支均依法宣告沒收。

核其認事用法及量刑均無不當。

除證據補充：被告於本院審理中之自白外，餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第9條等規定已於民國109年6月10日修正公布，同月12日生效施行。

參酌該次立法修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適用第7條或第8條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。

其中，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

」修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

」是依上揭定義，本件扣案如附表一編號1、2所示空氣槍，不論修法前後，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之「可發射金屬具殺傷力之空氣槍枝」，而修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之構成要件及法定刑均未變更，故本件尚無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論處。

原審雖未及為新舊法比較，而逕適用舊法，但與本院為新舊法比較後適用舊法結果並無不同，故亦無撤銷改判之實益，應予維持。

三、被告上訴意旨略以：警方僅係偶然間在網路上發現被告在網路上購買空氣槍2枝及氣化室組，而懷疑被告可能持有或製造具有殺傷力之空氣槍，始持搜索票至被告住處搜查。

是警方斯時對被告本案之犯罪，僅係「懷疑」之程度，未達「確知」之程度。

被告於警方持搜索票至住處時，隨即主動將藏放之空氣槍2枝取出，並交付警方，並同時自承持有及改造之犯行。

是被告乃就「尚未被警發覺」犯罪，主動向警方坦承，核與自首之要件相符，應依法予減刑云云。

四、按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照）。

經查：本件警員查被告有刑案紀錄，且曾利用網際網路蒐集改裝高壓氣體槍枝之資訊，使用露天市集股份有係公司帳號Z0000000000號，於露天拍賣平臺，購買CO2槍枝及改裝槍枝零件等事實，乃以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例為由，向法院聲請核發搜索票獲准，嗣於107年8月27日上午至被告住處執行搜索而查獲本案空氣槍，有臺灣桃園地方法院107年聲搜字第762號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（偵字卷第7～10頁），足見警員係已有確切之根據，合理懷疑被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實在先，故被告在警持搜索票搜索住處時，坦承犯行，僅屬自白，並不該當於自首要件。

是其執此提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官楊四猛、林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚菁
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第586號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江博緯 男 38歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○鎮區○○路0段000巷000弄00
號
（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所）
選任辯護人 洪惠平律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25892 號），本院判決如下：

主 文
江博緯犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一及附表二所示之物均沒收。

事 實
一、江博緯明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，未經主管機關許可，不得無故製造，竟基於非法製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍犯意，先於民國107年7月6日，以新臺幣（下同）980元之價格，自露天拍賣網站上，購入不具殺傷力之如附表一編號1所示氣體動力式空氣槍1支，再於翌（7）日，以4200元之價格自上開網站上購入不具殺傷力之如附表一編號2所示氣體動力式空氣槍1支，嗣於107年8月27日前之某日，在其桃園市○鎮區○○路0段000 巷000弄00號住處，自行以更換彈簧及進氣系統之方式，將附表一所示空氣槍製造成可發射金屬具有殺傷力之空氣槍各1 支，且自製造完成時起無故持有前開空氣槍。
嗣經警於同年8 月27日上午7 時30分許，持本院所核發之搜索票至上揭住處執行搜索，當場扣得如附表一及附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序事項本判決認定犯罪事實所引用之後列供述證據及非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人皆同意各該證據之證據能力（見本院訴字卷第83頁），依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開事實，業經被告江博緯於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第82、105 頁），有本院107 年度聲搜字第762 號搜索票、臺東縣警察局大武分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝照片、刑事案件證物採驗紀錄表、被告之露天拍賣網站帳戶資料、交易記錄、評價記錄、槍枝交易記錄截圖畫面、臺東縣警察局關山分局偵查隊小隊長施武志出具之職務報告在卷可查（見偵卷第7-18、19、21 -25、53-56 、83-84 頁），復有扣案如附表一至二所示之物可資佐證。
又扣案如附表一編號1 至2 所示之空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表一鑑定結果欄所示，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，及依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層，是依前開標準，附表一所示空氣槍均具殺傷力，此有附表一所示各該鑑定書在卷可稽。
綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；
凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號判決意旨參照）。
本案被告將原不具殺傷力之空氣槍2 支，分別以彈簧剪裁成適當長度方式，改變壓縮時間使CO2 氣體出氣時間拉長增加效率，可增加殺傷力；
及以網路購買之氣化室組承受改變效率後之CO2 氣體強度，有臺東縣警察局大武分局職務報告在卷可稽（見偵卷第84頁），足徵被告以更換彈簧及進氣系統方式，可增加槍枝動能及槍枝威力，使該等槍枝可發射子彈而具有殺傷力，依前揭說明，自屬製造之行為無訛。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。
其為上開犯行後而持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍2 支，持有之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。
若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院103 年度台上字第602 號、102 年度台上字第3073號判決意旨參照）。
本案被告將購入之空氣槍2 支同時進行改造，所為係侵害同一社會法益，應僅論以一未經許可製造空氣槍罪。
公訴意旨認此部分犯行，構成想像競合犯，容有誤會。
㈣刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。
而具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。
本件被告經警持搜索票至其上開住處查獲空氣槍2 支後，始向警員供稱該等空氣槍係經其改造等語，有警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見偵卷第4-6 、7-10頁），足見被告係於警員查獲其持有空氣槍後，始供稱其有改造該等空氣槍之犯行，依上開說明，自不合於自首要件。
㈤按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。
查被告固非法製造具殺傷力之空氣槍2 支，惟被告係以更換彈簧及進氣系統之方式為之，改造手法並不複雜，亦非以精密或高科技之方式為之，復參酌其於本院審理時供稱：係因為打不遠才改，只有在家中玩而已等語（見本院訴字卷第104 頁），卷內又無證據證明被告曾持該等空氣槍更犯他案，被告亦無暴力犯罪或攜帶危險物品等相關前科，與一般出於危害社會之不法目的而擁槍自重者不同，對於社會後續潛在之危險較低，尚難認有何重大惡性，堪認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條第8條第6項規定減輕其刑。
㈥犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，本案被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪之法定刑為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金，被告經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減刑後，最低度刑仍為2 年6 月有期徒刑及併科罰金，惟同為製造空氣槍之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告本案改造空氣槍之目的，尚屬單純，且其改造方法亦屬簡易，復依卷內資料查無其欲製造槍枝販賣或供自己、他人犯罪之用，且被告所改造之空氣槍數量為2 枝，核與一般不法或幫派份子大量製造槍砲之行為不同，是被告犯罪之主觀惡性及客觀情節均非重大，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減刑後處以最低刑度，仍有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。
㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告購入未具殺傷力之空氣槍後，以替換彈簧、進氣系統之方式製造具有殺傷力之空氣槍，對於社會治安造成潛在危害，惟念被告犯後於本院準備及審理程序時終能坦承犯行，且無證據可認被告確有將槍枝供作犯罪之用，兼衡其改造空氣槍之緣由，暨其供稱為國中畢業、務工、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表一所示空氣槍2 支，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收。
㈡扣案如附表二所示之物，為被告所有，且供被告非法製造空氣槍所用之物，經被告陳述在卷（見本院卷第82頁），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
㈢扣案如附表三所示之物，雖為被告所有，然均非違禁物，亦無證據證明與被告本案所犯之罪有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳郁融
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鐘柏翰
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日

附表一：
編號 名稱及數量 鑑定結果 備 註 1 空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000） 送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，研判係口徑5. 5mm空氣槍，為中國SPA廠製CP1-M型，槍號為0000000000000H-G ，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5. 5mm、質量0.95 3g）最大發射速度為138. 2公尺/秒，計算其動能為9.10焦耳，換算其單位面積動能為38.3焦耳/平方公分，具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局107 年12月13日刑鑑字第1070094165號鑑定書（偵卷第39-40頁） 2 空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000） 送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.986mm、質量0.881g）最大發射速度為125.8公尺/秒，計算其動能為6.97焦耳，換算其單位面積動能為24.7焦耳/平方公分，具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局107 年12月13日刑鑑字第1070094165號鑑定書（偵卷第39-40頁）
附表二：
編號 物品種類數量 1 彈簧4支 2 十字起子1支

附表三：
編號 物品種類數量 1 老虎鉗1支 2 六角扳手6支 3 小鋼珠1盒 4 喇叭彈1盒 5 非制式彈殼6顆