臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1078,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1078號
上 訴 人
即 被 告 范姜福榮


（現另案於法務部○○○○○○○執 行）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1611號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、范姜福榮基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年6 月13日晚間9時許為警採尿前回溯26小時內某時，在桃園市楊梅區某友人住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球後燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經員警於108年6月13日下午4時30分許，因竊盜案持檢察官核發之拘票，在桃園市○○區○○路00巷00號對范姜福榮執行拘提，並當場扣得范姜福榮所有之分裝袋7個、玻璃球吸食器2個及吸食器1組，經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告范姜福榮犯罪之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第147至151頁、第172至175頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見毒偵卷第62至68頁、原審卷第26至27頁、第31頁、本院卷第148、176頁），又被告經警所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：2019/7/2，報告編號：UL/2019/00000000）、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：108H-257）、勘察採證同意書各1份附卷可稽（見毒偵卷第21、22、24頁），此外並有臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片4張在卷（見毒偵卷第25頁、第13至20頁）及分裝袋7個、玻璃球吸食器2個、吸食器1組扣案可佐，堪認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪可採信。

㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前於87、88年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第949號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年3月4日執行完畢出所，並經桃園地檢署檢察官以88年度偵字第2566、3606號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，於88年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以88年度毒聲字第6764號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認其有繼續施用毒品傾向，又經桃園地院以88年度毒聲字第7173號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，再經桃園地院以89年度毒聲字第2351號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年5月3日因停止戒治出所，嗣經桃園地院以89年度毒聲字第4803號裁定撤銷停止戒治，於89年10月20日入所施以強制戒治，於90年5月13日強制戒治執行完畢，刑案部分經桃園地院以88年度壢簡字第1313號判決判處有期徒刑3月，於90年8月13日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第31至136頁），揆諸前揭說明，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應依法追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級、第二級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。

三、法律適用

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

㈢依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

是在該解釋文公布後，法院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前於103年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第832號判決分別判處有期徒刑1年1月、7月，應執行有期徒刑1年6月，被告不服提起上訴後，經本院以103年度上訴字第2311號判決駁回上訴確定，於105年9月2日因縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，審酌被告因施用毒品案件，甫於105年9月2日執行完畢，仍再犯施用第一級、第二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，依累犯規定加重其最低本刑。

㈣按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年台上字第1951號裁判要旨參照）。

經查：⒈警員持竊盜案拘票執行拘提被告時，即目視看到水車即吸食器、使用過之玻璃球等物直接放在桌上，現場除了水車、吸食器外還有殘渣袋，水車在現場照片的編號3照片，現場空間只有被告1個人，看到水車、使用過的玻璃球後就懷疑被告吸毒，而查獲到本件毒品案等情，業據證人即承辦員警許宏祥於本院審理中證述明確（見本院卷第169至171頁），核與現場照片所示現場情形相符（見毒偵卷第19至20頁），並有臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第25頁、第13至18頁）及分裝袋7個、玻璃球吸食器2個、吸食器1組扣案可佐。

⒉雖被告於本院辯稱扣案物品均在目視所看不到之處，是員警直接搜云云（見本院卷第172頁），惟被告於本院準備程序時供稱員警來拘提時其桌上有殘渣袋及水車即吸食器等語明確（見本院卷第148頁），堪認證人許宏祥證稱目視即在桌上看到扣案物品，應與事實相符，堪可採信；

另被告於本院雖主張其在警察看到殘渣袋及水車前，即向警方坦承施用毒品（見本院卷第148頁），惟證人許宏祥於本院證稱：查獲現場被告沒有承認有吸食毒品，現場扣得上開物品後，回到派出所，被告在做警詢筆錄時才承認施用安非他命，否認施用海洛因等語（見本院卷第170至171頁），佐以被告於原審供承：（問：警察逮捕的過程是先查到吸食毒品的工具，你才承認？）對，當天警察先發現有夾鍊袋跟吸食器，我跟警察說我有在吸食等語（見原審卷第27頁），足認並無被告所稱其在警發現扣案物品前即坦承施用毒品犯行之事。

⒊綜上事證，堪認警發現並扣得上開玻璃球吸食器2個及吸食器1組後，已有相當之根據合理懷疑被告涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命，被告嗣後向警坦承施用第二級毒品，已與刑法第62條前段自首要件不符；

至被告施用第一級毒品海洛因犯行部分，被告於警詢並未坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，自不符合自首要件；

是被告主張其符合刑法第62條自首規定，尚非可採。

㈤另被告主張依刑法第59條酌減其刑，然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告施用毒品，足以導致個人之精神障礙與性格異常，除戕害一己之身心健康外，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，被告所為同時施用第一、二級毒品犯行，難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，就其所為，自無刑法第59條之適用餘地。

四、上訴駁回之理由

㈠原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，尚未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、教育程度為國中肄業、職業為臨時工，每月收入約新臺幣1至2 萬元等一切情狀，量處有期徒刑10月；

復就沒收部分說明：扣案之分裝袋7個、玻璃球吸食器2個、吸食器1組，均係被告所有，供犯本案施用海洛因、甲基安非他命犯行所用之物，業據被告陳述在卷，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收；

經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告就毒品犯行尚未為有偵查職權公務員知悉前即向警員坦承施用毒品，符合刑法第62條自首減刑規定；

被告犯後猶能坦承犯行，深具悔意，且施用毒品犯行本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形；

被告學歷為國中肄業，職業為臨時工，經濟狀況為中低收入戶，明顯社會經驗及智識不足，請從輕量刑；

被告符合刑法第59條所定要件，請減輕其刑等語。

㈢經查：⒈被告本案犯行不符合自首要件，業經論述如前，被告指摘原判決未依刑法62條前段自首規定減輕其刑為不當云云，難認有據。

⒉按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原判決審酌被告犯罪情節、犯後態度、智識程度、職業、經濟狀況等一切情狀而量刑，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形；

另被告所犯之罪並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，業經敘明如前，原判決未依刑法第59條規定減刑，亦無不合。

⒊綜上所述，被告執前開各詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。