臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1081,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1081號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭仲強（原名蕭錫勵）
選任辯護人 林帥孝律師（法律扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第640號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6030號、第10175號、107年度毒偵字第2133號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品有罪部分及應執行刑部分均撤銷。

蕭仲強販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。

扣案如附表一所示之物均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回有罪部分（詐欺取財罪、施用第一級毒品罪）所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。

犯罪事實

一、蕭仲強(綽號阿源)明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，而為下列行為：

㈠、因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於以冰糖充作第二級毒品甲基安非他命販賣之詐欺取財犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，向高定淵佯稱欲以新臺幣（下同） 2萬元販售甲基安非他命半兩（約17公克）予高定淵，致高定淵陷於錯誤，而與蕭仲強相約於民國107年2月11日9時3 分許在新北市○○區○○路(起訴書誤載為○○路 )高爾夫球場附近之花市進行交易，蕭仲強遂將冰糖裝入夾鏈袋冒充為甲基安非他命交付予高定淵，同時向高定淵詐取現金2 萬元。

嗣高定淵施用後察覺並無中樞神經亢奮之效果，始悉受騙。

㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年2月15日使用上開門號之行動電話與高定淵聯絡販毒事宜，並約定在新北市○○區○○路 0段00巷0弄0號附近，將第二級毒品甲基安非他命3包(重量約3 公克)以3,000元販賣予高定淵，高定淵並將現金3,000元交付予蕭仲強而完成毒品交易1次。

㈢、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月5日中午某時許，在新北市○○區○○路0段00巷0弄0號0 樓住處，將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內，點火吸食方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

二、嗣經警對上開門號實施通訊監察後，於107 年3月5日12時30分許，持搜索票在上開住處實施搜索，並扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）及電子磅秤1台，且徵得其同意而採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告蕭仲強及其辯護人均表示無意見而不予爭執（本院卷第129頁、第130頁），且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、事實欄一、㈠部分(即詐欺取財罪)： ⒈此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵10175卷二第293頁，原審卷第196至197頁、第381頁，本院卷第110至111頁、第137頁），核與證人高定淵於偵查及原審審理時證述之情節相符(見偵10175卷二第304 頁、原審卷第355至359頁、第362至363 頁、第365至368頁)，並有通訊監察書、通訊監察譯文及通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵10175卷一第25頁、偵10175卷二第145至168頁、偵6030卷第36頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

2.檢察官雖認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

惟被告堅決否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱是以冰糖冒充為甲基安非他命賣給高定淵等語。

經查： ⑴證人高定淵於偵查中證稱：「時間我忘記了，我在新北市○○區○○路之高爾夫球場，以 2萬元向被告購買半兩安非他命，且拿現金2萬元給被告。」

等語（見偵10175卷二第304頁），核與被告自承有於上開時、地以2萬元與高定淵進行交易等語相符，惟雙方該次所交易之物究係甲基安非他命毒品抑或係以冰糖充當甲基安非他命尚有疑義。

查證人高定淵於警詢證稱：購完 後有施用，但覺得效果不好，疑似有加料等語（見偵6030號卷第20頁）；

於原審亦證稱：「我於107年2 月11日在高爾夫球場，以2萬元向被告購買半兩安非他命，被告上車後直接將握在手上的毒品交給我，我就將錢交給被告；

我回去拿出來看是白色結晶，糖的外觀和甲基安非他命很類似，但後來發現被告給我的並非安非他命，我不知道裡面是加什麼，點燃後就變黑黑的像糖，沒有辦法施用且會嗆鼻，我施用後想睡覺，沒有安非他命的效用，平常我施用安非他命後精神會變好不會想睡覺，我很生氣就打電話給被告，107年2月12日監聽譯文中之簡訊內容就是我在向被告抱怨107年2月11日所拿的東西是糖。」

等語（見原審卷第356至359頁、第363頁、第366至367頁、第370頁）。

依證人高定淵上開證述內容可知，高定淵將被告所交付之物點燃後，並無呈現結晶現象反而變黑，發出嗆鼻味，令人難以施用，且施用後亦無產生中樞神經亢奮之效，是尚難以證人高定淵警詢之證述即認被告當次交付之物為第二級毒品甲基安非他命。

⑵再參以附卷之被告與高定淵於107年2月11至12日間通訊監察譯文所示（見偵10175卷二第158至161頁）：「107年2月11日09：03 B（即高定淵）：我在高爾夫球場了阿。

A（即被告）：你有看到我嗎？…B：貨車？A：花市這邊阿。

B：喔，我開進去嗎？A：開進來啊。

107年2月11日11：31 B：那不行耶。

A：怎樣喔。

B：喂。

A：見面在講。

B：好，那我不動喔。

A：我在一樣的地方。

B：一樣的地方。

A：嗯。

B：好。

107年2月12日9：29高定淵傳送簡訊給被告：大家朋友一場，你拿這什麼東西？你心知肚明，別把我們當咖在耍。

107年2月12日9：33 B：你拿這什麼東西啊？A：東西阿，什麼東西？B：大家用完都在睡覺。

……B：它連氣都沒有。

……A：你過來找我。

B：恩。

107年2月12日13：51 A：喂，我現在下去了。

B：沒有啦，幹你娘，你搞什麼東西阿。

A：什麼啦。

B：幹你娘，出來，出來，出來，幹你娘咧，出來。

A：再幫你處理事情。

B：出來，出來。

A：什麼啦，我現在下去了啦。」

。

就通訊監察譯文之內容，與證人高定淵上開證述之互核以觀，堪認高定淵於107年2月11日9時3分許在高爾夫球場與被告見面後，高定淵旋即於同日11時31分及翌（12）日9 時33分電聯被告表示「那不行耶」、「大家用完都在睡覺」等語，顯示高定淵於107年2月11日以 2萬元向被告購買毒品後，一再向被告抱怨有加料情事及施用後無安非他命提神之效果。

又本案並未扣得被告於107年2月11日所交易之標的物，致無從鑑定其成分究係全屬冰糖抑或甲基安非他命摻雜冰糖，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應從被告有利之認定。

3.綜上所述，檢察官所提事證，尚有合理懷疑之處，不足使所指被告於107年2月11日販賣第二級毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。

依現存事證，僅足以認定被告以冰糖冒充甲基安非他命詐騙高定淵且完成交易，應以詐欺取財罪相繩。

㈡、事實欄一、㈡部分(即107年2月15日販賣第二級毒品罪）： 此部分犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵10175卷二第293頁、第295頁，本院卷第110至111頁、第137頁），核與證人高定淵於偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵10175卷二第305至306頁、原審卷第360至361頁、第369頁），並有通訊監察書、通訊監察譯文及通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵10175卷一第25頁、偵10175卷二第164至165頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈢、事實欄一、㈢部分(即施用第一、二級毒品罪）： 此部分犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱(見毒偵卷第9頁、第16頁、第76頁、第95至96頁，原審卷第196至197頁，本院卷第110至111頁、第137頁)，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、嫌疑人尿液採證真實姓名對照表( 尿液檢體代號U107033)及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑(見毒偵卷第31至35頁)，被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。

㈣、綜上事證明確，被告詐欺取財、販賣第二級毒品及施用第一級、第二級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為如事實欄一、(一)部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品罪，容有誤會，業如前述，惟二者之基本社會事實同一，本院於審理時亦告知被告上開所犯法條，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈡、核被告所為如事實欄一、(二)部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告於販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告所為如事實欄一、(三)部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。

被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告於施用前分別持有海洛因及甲基安非他命，該持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣、刑之加重事由：⒈按刑法第47條第1項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

即對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。

惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。

但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。

且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年台非字第176號判決參照）。

⒉查被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以104 年度審訴字第66號判決判處有期徒刑9 月確定，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以104 年度審簡字第1800號判決判處有期徒刑3月確定，二案接續執行，於105年6月3日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受前開案件判處之有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，參酌上開說明，本院仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，以決定是否加重最低本刑。

經本院審酌被告所犯施用第一、二級毒品，與前案所犯施用第一、二級毒品之犯罪類型及手法均相同，至被告另犯之販賣第二級毒品及詐欺取財罪，雖與前案所犯施用第一、二級毒品之犯罪類型及手法不相同，然本院認被告前案入監執行完畢後，本應記取教訓，卻然仍再犯本案，足見其有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，依上開說明，本案所犯各罪均應予以加重其刑。

㈤、刑之減輕事由：被告就如事實欄一、(二)所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審判中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥、事實欄一、(二)犯行無刑法第59條之適用：⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑最輕本刑為7年以上，刑度甚重。

然同為販賣第二級毒品之原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⒉查被告所犯販賣第二級毒品罪犯行部分，審酌被告身體健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，其率爾販毒予他人之舉，影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，況被告就販賣第二級毒品部分，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又查無被告有何特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，本院酌其經遞減刑度後，認已無情輕法重，需量處最低度刑期猶嫌過重之情事，是就被告所犯之販賣第二級毒品罪，認無刑法第59條酌減其刑之適用餘地，附此敘明。

乙、無罪部分（即被告被訴107年2月12日販賣第二級毒品）：

壹、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年2月12日某時許，在新北市新店區溪園路之高爾夫球場附近，將甲基安非他命10包(重量不詳)以 1萬元販售予高定淵，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

又依刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人高定淵於警詢及偵查中之證述、通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、搜索票、扣押筆錄及扣押物品目錄表資為論據。

肆、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其於107年2月11日拿冰糖冒充為甲基安非他命賣給高定淵，高定淵施用後與其聯絡並要求換貨，其於107年2月12日就拿明礬換貨給他等語。

經查：

一、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

二、證人高定淵於警詢時雖證稱：「於107年2月12日14時30分許，在新北市○○區○○路之高爾夫球場，以1 萬元向被告購買甲基安非他命10包；

被告上我的車後，直接將毒品交給我，我再將錢拿給被告。」

等語（見偵10175卷二第119頁），惟於偵查中證稱：「107年2月12日這次是和被告更換安非他命，我當時有過去○○路，我有將前一日向被告購買之安非他命還給被告，我沒有另外再向被告購買毒品等語(見偵10175卷二第304至305 頁)；

復於原審證稱：「因為時間過很久，我本來沒印象，會認為107年2月12日有向被告購買毒品，但我現在看到筆錄想起來我當時是和被告換貨，因為第一次被告沒有換貨給我，我當天只有換貨沒有購買毒品。」

等語( 見原審卷第364頁、第370 頁)。

是證人高定淵雖於警詢時證稱該次是向被告購買毒品，惟於偵查及原審審理時經提示筆錄均證稱：該次是向被告換貨而沒有再購買毒品等語，故證人高定淵於偵查及原審證述之內容應較為可信，堪信證人高定淵於107年7月12日僅係將前一日被告交付之冰糖交還予被告，並未再交付被告價金。

三、又觀諸被告與高定淵間之通訊監察譯文內容：107年2月12日22：15高定淵傳送簡訊給被告：「你這包也有加副料拉」；

107年2月12日22：18高定淵傳送簡訊給被告：「不要說什麼現場試，剛拿完馬上跟你講了」；

107年2月12日22：23高定淵傳送簡訊給被告：「一次又一次的耍，沒什麼好講，不要再遇到了。

…」；

107年2月12日22：34被告傳送簡訊給高定淵：「那麼我跟你說，你東西拿回來還給我。」

等情，可知高定淵於107年2月12日收受被告交付之物後，亦迭向被告抱怨該物並非甲基安非他命，核與證人高定淵於原審證稱：107年2月12日向被告所換取之物，點燃後並無結晶現象亦無安非他命之效果等語相符一致，是自難認被告於107年2月12日所交付予高定淵者為甲基安非他命。

至被告雖曾於原審準備程序中供稱伊於107年2月12日與高定淵在新北市○○區○○路之高爾夫球場碰面，當場有交付冰糖給高定淵，並向高定淵收取 1萬元等語(見原審卷第197 頁)，惟被告嗣於原審審理時供稱：該次為換貨且未向高定淵收取1萬元等語（見原審卷第375頁），且證人高定淵對於107年2月12日被告有無向其收取1 萬元乙節，於原審審理時亦證稱已不復記憶等語，是就此部分除被告上開不利於己之自白外，並無其他補強證據可資佐證。

此外，公訴意旨所舉之通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據，僅能證明被告確有於上開時間、地點與高定淵碰面且經警查獲電子磅秤，並無其他積極證據足以認定被告確有販賣第二級毒品之犯行，自難僅以被告所為不利於己之自白，遽為不利於被告之認定，逕認其確有公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行。

伍、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有於107年2月12日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為真實之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指上開販賣第二級毒品之犯行，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。

丙、上訴之論斷：

一、撤銷改判部分：

㈠、原審認被告如事實欄一、(二)部分販賣第二級毒品犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查依被告業於本院審理時坦承犯行，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未及審酌而為科刑，自有違誤。

被告上訴指摘於此，為有理由。

是原判決就此部分，既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

㈡、審酌被告明知毒品為我國嚴禁之違禁物，竟販賣第二級毒品予他人牟利，嚴重危害社會治安，惟兼衡其坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段及自述其教育程度為國中肄業、家庭生活狀況小康、育有2 名未成年子女等一切情狀（見原審卷第381 頁），量處如主文第二項所示之刑。

㈢、扣案如附表一編號1、2所示之物，係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至未扣案之販賣第二級毒品所得之3000元，係被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、駁回上訴部分：

㈠、原審認被告犯詐欺取財罪、施用第一級毒品罪（施用第一、二級毒品罪，依想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷），事證明確，並審酌被告明知毒品為我國嚴禁之違禁物，竟仍以冰糖佯稱為毒品欲販賣予他人，並以之作為詐取金錢之手段，以及同時施用第一級、第二級毒品，所為實值非難，兼衡其坦承詐欺取財及施用第一、二級毒品之犯後態度、犯罪動機、目的、手段及自述其教育程度為國中肄業、家庭生活狀況小康、育有2 名未成年子女等一切情狀，分別量處詐欺取財罪有期徒刑1年，施用第一級毒品有期徒刑11月。

並就詐欺取財罪之犯罪所得2萬元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告雖上訴表示就詐欺取財罪部分有誠意與被害人高定淵和解，請求從輕量刑云云，惟被告並未與被害人高定淵達成和解，為被告於本院審理時所自承，是就此部分上訴，被告對原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

另被告上訴主張施用第一級毒品部分依司法院釋字第775 號解釋不應依累犯規定加重其刑，然被告之行為構成累犯，依其情節應加重其刑已說明如上，故此部分之上訴亦不足採，應予駁回。

㈢、檢察官就被告107年2月12日販賣第二級毒品部分，認原判決諭知被告無罪未當。

惟此部分，原審業經詳細審理後，諭知被告此部分無罪，依上說明，並無不合。

檢察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴亦無理由，應予駁回。

另檢察官就被告詐欺取財部分認應構成販賣第二級毒品罪，然被告此部分所販賣之物係冰糖並非安非他命已說明如上，故檢察官此部分之上訴亦不足採，應予駁回。

三、定應執行刑部分：被告上開撤銷改判部分（販賣第二級毒品罪）與上訴駁回有罪部分（詐欺取財罪、施用第一級毒品罪）所處之刑，應執行有期徒刑5年6月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附表一：扣案應沒收之物
編號 物品名稱 數 量 1 HTC廠牌行動電話（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張) 1支 2 電子磅秤 1台 附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第 339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第 10 條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。