臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1104,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1104號
上 訴 人
即 被 告 林羣翔




（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2203號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5541號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林羣翔施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零陸壹玖公克）沒收銷燬。

事 實

一、林羣翔前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經新北地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年1月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以98年度戒毒偵字第99號為不起訴處分確定。

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經新北地院以98年度訴字第2041號判決判處有期徒刑6月確定，復㈠因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第28號判決判處有期徒刑7月確定；

㈡因竊盜案件，經新北地院以104年度審簡字第648號判決判處有期徒刑3月確定；

㈢因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第828號判決判處有期徒刑7月確定；

㈣因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1251號判決判處有期徒刑8月確定；

㈤因竊盜案件，經新北地院以104年度簡字第3830號判決判處有期徒刑4月確定；

㈥因施用毒品案件，經新北地院以104年度審易字第3414號判決判處有期徒刑8月確定；

㈦因竊盜案件，經新北地院以104年度易字第888號判決判處有期徒刑8月確定；

上開㈠至㈦所示罪刑嗣經新北地院以105年度聲字第419號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，於107年8月25日執行完畢，再接續執行其另案經法院裁判應執行之有期徒刑10月、8月、8月，於108年5月8日假釋出監，詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於108年9月14日8時許，在臺北市○○區○○街00巷00弄00號3樓居所內，以將毒品海洛因摻水置入注射針筒加以注射於身體部位之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同日17時30分許，其在新北市○○區○○街000號前因行跡可疑遇警攔查，其在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即自願同意搜索並打開其隨身包包，警方因而扣得其隨身包包內之海洛因1包（驗餘淨重0.0619公克），其並於警詢時供承上開施用海洛因犯行，嗣並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送新北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，而被告於108年9月14日為警查獲後，經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：B0000000）、濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000）在卷可按（毒偵卷第23、44頁）。

此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、檢體採證同意書各1件、現場及扣案物品照片8張在卷可稽（毒偵卷第12、13至15、21、24至26頁），及白色粉末1包扣案可資佐證。

又上開扣案白色粉末1包經臺北榮民總醫院鑑定，確檢出海洛因成分，淨重0.0647公克，驗餘淨重0.0619公克，有該院108年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可按（毒偵卷第45頁），從而，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查：本件被告林羣翔曾因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經新北地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月19日執行完畢釋放出所，並由新北地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第99號為不起訴處分確定，又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內犯施用毒品罪，經新北地院以98年度訴字第2041號判決判處有期徒刑6月確定，業已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，故本件被告所犯施用第一級毒品海洛因犯行，雖距之前強制戒治執行完畢之時間，已有5年以上，但因之前業已「5年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項「5 年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因之犯行洵堪認定。

三、論罪及刑罰加重減輕之事由：㈠核被告林羣翔所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其於施用海洛因前後之持有海洛因犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

㈡累犯加重部分：按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告⑴因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第28號判決判處有期徒刑7月確定；

⑵因竊盜案件，經新北地院以104年度審簡字第648號判決判處有期徒刑3月確定；

⑶因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第828號判決判處有期徒刑7月確定；

⑷因施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1251號判決判處有期徒刑8月確定；

⑸因竊盜案件，經新北地院以104年度簡字第3830號判決判處有期徒刑4月確定；

⑹因施用毒品案件，經新北地院以104年度審易字第3414號判決判處有期徒刑8月確定；

⑺因竊盜案件，經新北地院以104年度易字第888號判決判處有期徒刑8月確定；

上開⑴至⑺所示罪刑嗣經新北地院以105年度聲字第419號裁定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱甲刑期，刑期起算日為104年6月26日，指揮書執畢日期為107年8月25日），又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經法院裁判應執行有期徒刑10月、8月、8月確定（下稱乙刑期、丙刑期、丁刑期），前述甲刑期、乙刑期、丙刑期、丁刑期接續執行後，於108年5月8日假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，前開接續執行中先予執行之甲刑期既已先於107年8月25日執行期滿，揆諸上揭決議意旨，被告於甲刑期執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯規定。

108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；

於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

本院審酌被告有前述多次施用毒品前科，並經執行完畢，仍再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其本案情節，亦無須量處最低法定本刑之情形，故依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

起訴書認被告所犯前案尚未執行完畢，容有未洽，併予敘明。

㈢自首減輕部分：按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

查本件被告於108年9月14日17時30分許，在新北市○○區○○街000號前因行跡可疑遇警攔查，於盤查之際，即自願同意搜索並打開其隨身包包，警方因而扣得其隨身包包內之海洛因1包，其並於警詢時供承如事實欄所示之施用海洛因犯行等情，有被告警詢陳述可按（毒偵卷第9至10頁），是警方查獲本案之緣由，係因見被告行跡可疑而予攔查，此尚不足以認對被告施用海洛因乙事已有合理之懷疑，堪認被告是於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向員警自首施用海洛因犯行，其嗣並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

經查：被告於警詢中供稱：遭警方查獲之海洛因係向綽號「寶哥」之男子購買，最後一次向他購買的時間是108年9月14日17時30分許在新北市板橋區懷仁街一帶，每次都以新臺幣5百元或1千元向「寶哥」購買約0.13公克之海洛因等語（毒偵卷第10頁反面至第11頁），被告上開毒品來源之供述，業經警方調查並查獲毒品來源「寶哥」之男子，並經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，有該署108年度偵字第35085號起訴書1份在卷可證（原審卷第113至115頁），可見被告就其本案施用毒品來源之供述，已足使偵查犯罪之公務員查得其人、其犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕其刑。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴被告係累犯，且應依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審未對被告論以累犯及依前開規定加重其刑，尚有未洽。

⑵量刑輕重雖屬事實審法院職權裁量事項，為求個案裁判妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制，且刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜、罰當其罪以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意各款所列事項以為科刑輕重標準（最高法院93年度台上字第5073號、93年度台上字第6726號判決要旨參照）。

被告本案犯行成立自首，其復就本案施用之毒品供出來源，因而查獲其他正犯，均如前述，足見被告犯罪後已有真摰之悔意，參以毒品危害防制條例第17條第1項立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，被告既符合上開2項減輕其刑之規定，原審亦已依法遞減輕其刑，然仍對被告量處不得易科罰金之有期徒刑7月，未免過重。

被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，且原判決尚有前揭違誤之處，本院依法應將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，竟仍再為本案犯行，顯不思悔改，自制力不佳，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，再參酌被告犯罪後自首且供出毒品來源，並始終坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、手段，與其品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：扣案之海洛因1包（淨重0.0647公克，驗餘淨重0.0619公克），係屬第一級毒品，除鑑析用罄部分，堪認業已滅失外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。