臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1118,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1118號
上 訴 人
即 被 告 陳昭維



選任辯護人 潘東翰律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1112號，中華民國109年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24797號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品未遂部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

陳昭維販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月；

扣案附表編號1 所示之物（含其包裝袋）沒收銷燬之，扣案附表編號2 至4 所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

陳昭維上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。

犯罪事實

一、陳昭維知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，復明知甲基安非他命屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得擅自轉讓，竟分別為下列犯行：㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年8月5日凌晨0時57分許，在其上開住處內，以不詳價格，透過謝明宗（無證據認係共犯，但所涉違反毒品危害防制條例部分由檢察官另行偵辦），購入附表編號1 所示毒品而持有之，並以附表編號2至4所示等物作為販賣毒品之工具，欲伺機販賣上開毒品牟利。

㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年8月5日凌晨1至4時許，在其上開住處內，將數量不詳之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，並放在該處桌上，任由周育慈、簡志遠、魏育姍、唐文彬自行施用，以此方式無償轉讓予周育慈等4 人。

嗣經警於民國108年8月5日凌晨4時2分許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號住處內，扣得附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告陳昭維及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定： ㈠訊據上訴人即被告陳昭維於本院審理時對於犯罪事實欄一、㈠之販賣第二級毒品未遂犯行坦承不諱，並於原審及本院審理時對於犯罪事實欄一、㈡之轉讓禁藥犯行亦坦承不諱（見本院卷第272 、275 、277 頁、原審卷第36、109 頁），且經證人簡志遠於偵查及原審審理時，暨證人周育慈、魏育姍、唐文彬於偵查中之證述綦詳，復有搜索扣押筆錄、住家監視器錄影翻拍照片25張、通訊軟體LINE對話紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告5 件、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、㈣、毒品純度鑑定書㈠、㈡、㈢各1份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵卷第113至135、137至149、179至207、387、425、433、437、441、411至423、427、431、435、439、443頁）附卷可稽，並有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重138.4302公克、驗餘總淨重138.1554公克、總純質淨重111.435 公克）及販賣毒品之聯絡工具三星手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、秤量毒品重量工具電子磅秤3台、分裝毒品工具分裝袋1批等扣案足憑，由卷附通訊軟體LINE對話內容顯示確係毒品交易之對話，被告係毒品賣家無誤，顯見被告上開出於任意性自白核與事實相符，可以採信。

㈡按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，且扣案如附表編號1 所示之毒品已分裝、數量非少(總純質淨重達111.435 公克)，聯絡之交易毒品對象多人，被告以不詳價格，透過謝明宗向真實姓名、年籍不詳之人購入，顯然有利可圖，故其有販賣第二級毒品甲基安非他命以從中賺取牟利之意圖至明。

㈢綜上所述，被告確販賣第二級毒品未遂、轉讓禁藥以牟利無誤，本件事證明確，被告之販賣第二級毒品未遂犯行、轉讓禁藥犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定修正為提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5 千萬元以下罰金」）。

從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2709號判決意旨參照）。

本件被告於犯罪事實欄一、㈡所犯轉讓甲基安非他命犯行，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。

㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，其轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告以一行為同時轉讓禁藥予證人周育慈等4 人施用，觸犯4 個轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

㈣被告所犯上開2 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重及減輕事由：1.累犯： 被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107 年度桃簡字第2427號判處有期徒刑3月確定，甫於108年6月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，又被告除構成累犯之前科紀錄外，另有多次同類型之毒品案件之論罪科刑紀錄，足見其對刑罰反應力薄弱，參諸釋字第775 號解釋意旨，加重其最輕本刑，並無過苛或失衡情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.本件犯罪事實欄一㈠之犯行，被告未及賣出第二級毒品即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減。

3.本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

另按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決、104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

⑵被告及其辯護人雖主張被告於偵查及本院審理時自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。

惟本件被告於警詢、偵查、原審審理中均否認如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品未遂之犯行(見偵卷第19至31、293 至299、394、403頁、原審卷第36、109頁)，其雖於本院審理時終坦承販賣第二級毒品未遂犯行(見本院卷第127、128、272頁)，惟於警詢及偵查中始終否認販賣第二級毒品未遂犯行，並無被告及其辯護人所稱其曾於偵查中(含警詢)自白之情事，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用。

⑶至犯罪事實欄一、㈡ 所示之轉讓禁藥犯行，則無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地。

三、撤銷改判原判決關於犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品未遂部分之理由及科刑審酌事項：㈠原判決以被告此部分販賣第二級毒品未遂犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟被告於偵查、於原審審理時均否認此部分犯行，於本院審理時終能坦承犯行，原審未及審酌此節，即有不當。

被告上訴就此部分認罪請求減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告有多次前科之素行(見本院被告前案紀錄表)，所欲販賣毒品數量非少(總純質淨重達111.435 公克)，1 行為轉讓4 人施用毒品，犯罪後於警詢自稱高職畢業之智識程度，暨其雖於原審審理時否認犯行，惟於本院審理時終能坦承犯行之態度，暨犯罪動機、目的係一時貪利圖便，以手機通訊軟體聯絡之犯罪手段，其高職畢業、家有年邁母親長期洗腎需人照顧，於偵查中自稱從事裝修、販賣電視之工作，每月收入4 至5 萬元等學識、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收之說明：1.扣案如附表二編號1所示之物，經送檢驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前開鑑定書各1 件附卷可稽，屬查獲之第二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第二級毒品，難以完全析離，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬。

至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

2.扣案如附表編號2 至4 所示之物，為被告犯本件販賣毒品未遂罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。

3.至扣案監視器主機1 台，尚難認係供本件犯行所用，復非違禁物，爰不予宣告沒收。

四、維持原判決關於犯罪事實欄一、㈡轉讓禁藥部分及駁回上訴之理由：㈠原判決以被告就此轉讓禁藥甲安非他命部分之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告知悉甲基安非他命具有成癮性、濫用性，足以殘害人體之身心健康，仍任由他人自行施用之犯罪手段，及其有年邁母親長期洗腎需人照顧，於偵查中自稱從事裝修、販賣電視之工作，每月收入4 至5 萬元等生活狀況，其先前無轉讓毒品之前科紀錄，惟除構成累犯之科刑紀錄外，尚有其他犯罪科刑紀錄之素行，及其於警詢自稱高職畢業之智識程度，暨始終坦承轉讓禁藥之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴固坦承其轉讓禁藥，以其已認罪，請求從輕量刑，而指摘原判決量刑太重，惟本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，本件被告陳昭維確實有如犯罪事實欄一、㈡所示之時間，在其住處內將甲基安非他命至於玻璃球內燒烤，且任由周育慈、簡志遠、魏育姍、唐文彬等人自行取用之轉讓禁藥犯行，且均已審酌關於刑法第57條各項事由，業已如前述，其上訴以原判決量刑太重，並無理由，應予駁回。

五、定執行刑：被告陳昭維撤銷改判（即販賣第二級毒品未遂罪）部分與上訴駁回（即轉讓禁藥罪）部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。

六、至被告透過謝明宗向真實年籍姓名均不詳之人購入扣案之如附表編號1 所示之第二級毒品，謝明宗所涉違反毒品危害防制條例部分，應由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品名稱 1 第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重138.4302公克、驗餘總淨重138.1554公克、總純質淨重111.435 公克） 2 三星手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 3 電子磅秤3台 4 分裝袋1批