臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1136,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1136號
上 訴 人
即 被 告 蔡昇



指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1138號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17261、17262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡昇販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、蔡昇明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-丁基-3-（1-甲醯）引、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，於民國107年6月3日23時37分及23時53分許，在新北市中和區南勢角消防局旁之萊爾富便利商店及上開消防局旁之夾娃娃機店前，向真實姓名年籍不詳綽號「JUN」之某成年男子及綽號「南勢庭」之某成年男子，購入如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包16包，如附表編號2所示含有第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-丁基-3-（1-甲醯）引、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之錠劑14顆後，基於販賣第三級毒品營利之犯意，於同年5月30日22時許，在不詳處所，以附表編號3所示IPhone 6金色行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000）經通訊軟體微信之「支援版」公開群組，以暱稱「KK」刊登「鑽石輕鬆舒服敲我」隱含販售毒品意涵之訊息，藉以向不特定人兜售毒品，同年6月1日，與喬裝毒品買家之警員（暱稱「社會在走氣球要有」）互加微信商定以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包10包與錠劑10顆，並相約在新北市○○區○○路000號「摩根汽車旅館」305號房間內進行交易，嗣於同年6月4日凌晨零時10分許，蔡昇依約攜帶上開毒品至上揭房間進行毒品買賣交易，旋為警表明身分當場逮捕，並扣得如附表所示之物品，而販賣未遂。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

檢察官、上訴人即被告蔡昇及辯護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於言詞辯論前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固供承於前開時、地，攜帶附表所示之物與喬裝買家之警員見面之事實，惟於本院審判程序中矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我不知道拿去的東西是毒品，也不知道要跟對方收錢，是謝易澄叫我去，訊息也是他貼的，我雖知道訊息，但當時不知道那是什麼。

謝易澄在108年7月間自殺死亡，他叫我送東西時，有跟我說若出事要我擔下，如果供出他，他會對我不利云云。

㈡經查：⒈上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理程序中坦承不諱（見17261偵卷第10至13、201至203、215頁，原審卷第248頁），核與證人即佯裝購毒買家之警員王奎元指證情節相符（見17261偵卷第214、215頁），並有警員王奎元職務報告、被告與「JUN」間之微信對話紀錄、被告與「南勢庭」間之微信對話紀錄、警員與被告之微信對話紀錄及語音譯文、被告於微信「支援版」公開群組所張貼之毒品交易廣告列印資料、淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070060062號鑑定書、臺北榮民總醫院107年7月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可稽（見17261偵卷第21、23至27、33至37、57至69、79、81至107、165至179、187、225、243、244、247、249、249-1頁），復有附表編號1、2、3所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。

⒉被告上訴後，雖於本院審理時翻異前詞，改稱是受「謝易澄」指示前往，不知所攜帶者為毒品，亦不知毒品交易情形，僅因「謝易澄」揚言被告如不擔下罪責，將對被告不利，始供承販賣（見本院卷第112至113、117頁）；

並曾於原審準備程序中一度辯稱係因警員一再要求始同意販賣，扣案手機係與「姐夫」（被告於本院審理時指為「謝易澄」）共有，「鑽石」實指「漂亮小姐」云云（見原審卷第178頁）。

惟被告是在攜帶毒品進行交易時，經警當場查獲，有現場照片及搜索扣押筆錄之記載可憑，是以被告出面交易旋即為警查獲並供承犯罪之時間順序而言，已難信其有何遭「謝易澄」脅迫承擔販賣毒品罪責在先，卻不知所攜帶交付者為毒品之可能。

再被告除於警詢、偵查及原審審理程時均供承販賣犯行外，更具體指明關於微信訊息「鑽石輕鬆舒服敲我」，係因所販賣之毒品咖啡包有鑽石圖案，而為「我有咖啡包，需要的跟我說，我可以販售」、「我就是利用手機通訊軟體『微信』支援版，張貼廣告後，有需要的會私訊我，談好價格、時間、地點，我便將毒品售予不特定人」之暗語緣由及具體意涵（見17261偵卷第11、225頁），核與扣案毒品咖啡包之包裝情形相符（見17261偵卷第57至67頁），且經當場扣得被告持有用以與買家聯絡本案販賣事宜之行動電話1支（見附表編號3），益證被告確有實行上述販賣訊息刊登、交易內容商定及毒品交付等販賣行為。

況被告自107年6月4日為警查獲，迄原審108年6月26日準備程序前，均未敘及所謂「姐夫」謝易澄販賣毒品情事；

又其自稱謝易澄在108年7月間已與被告姐姐同時自殺身亡（見本院卷第112頁），卻在原審107年11月7日審理仍自白販賣，甚至本案提起上訴之初亦未敘及前情（見本院卷第33頁），更與事理有違。

因認被告前開所辯，核屬卸責之詞，不足採信，應以其供承犯罪所為自白，始與事證相符，而堪採信。

⒊販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。

而被告與警員佯稱之毒品買家素不相識，復於警詢時自承購入附表編號1所示咖啡包16包之價格為5600元、購入附表2所示錠劑14顆之價格為4900元（見17261偵卷第13頁），換算其購入1包咖啡包之價格為350元、1顆錠劑之價格為350元，而本件約定以1萬元交易販賣咖啡包10包及錠劑10顆，顯見被告可自本件交易中賺取3000元之差價（00000-000×〈10+10〉＝3000），益認其主觀上當具有販賣以營利之意圖。

⒋綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-丁基-3-（1-甲醯）引、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣。

被告刊登前開訊息並與喬裝毒品買家之警員商定交易而著手販賣，然因警員不具購買真意而未遂。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件並無證據證明被告持有附表編號1至2所示第三級毒品之純質淨重逾20公克，有前開鑑定書可稽（見17261偵卷第243、247頁），則被告持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之情形。

㈡被告前因賭博案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第1841號判處有期徒刑3月確定，於106年8月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告先前犯罪縱與本案犯罪之罪質、侵害法益及對社會危害程度不盡相同，時間亦有差異，惟其既因先前犯罪執行完畢後，理應記取觸犯刑事不法行為當受有刑事處罰之教訓，恪遵國家法令，詎其猶未記取前案教訓，再犯本案犯罪，彰顯其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，自當依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

被告及辯護人所辯兩案犯罪已相隔1年10月，類型不同，本案又係警方以釣魚方式辦案，尚難認被告有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情形，不應依累犯規定加重其刑云云，並不足採。

㈢被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查審判中均自白者，減輕其刑。

依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。

此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。

查被告就上開犯行，於警詢、偵查及原審時均曾自白犯罪，雖於本院否認犯行，然尚無礙於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用，從而，仍應依前開規定減輕其刑。

㈤被告所犯販賣第三級毒品未遂罪有前開加重及減輕事由，爰依法先加後遞減之。

㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告約定販賣之毒品數量、金額雖屬非鉅，惟被告在公開群組刊登販賣訊息，已彰顯其犯罪情節之惡性非輕，縱被告所稱其家中經濟不佳，需負擔生活重擔，尚有6歲幼子需撫養等情非虛，然此皆於法定刑內之科刑事由予以審酌即已適當，且其有刑法未遂犯減輕其刑及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之二種減輕事由之適用，是就其量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認被告有何可堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，因認本案並無刑法第59條酌減其刑之適用，被告辯護人所辯：本件販賣毒品數量不多，金額雖有1萬元，但是是警方故意所出誘引價格，被告惡性與一般大、中小盤販賣者不同，請求依刑法第59條酌減其刑云云，並不足採，附予敘明。

三、撤銷改判之理由：原審以被告所為罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：扣案如附表編號1至2所示毒品均屬違禁物，且係被告預備供販賣之用，業據被告於警詢時供述甚明（見17261偵卷第10頁），原審判決事實認被告意圖營利而販入附表編號1、2（原審判決附表一編號1、2及附表二編號1、2）所示之第三級毒品；

卻於判決理由中，以超出交易約定之6包毒品咖啡包及4顆毒品錠劑（原審判決附表二編號1、2），非屬違禁物，且與販賣行為無關為由，不予沒收，顯有矛盾。

被告上訴否認犯罪，並指本案應無累犯加重規定之適用云云，雖不足採，惟原審判決既有前開可議，自屬無可維持，仍應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告為圖利益，以微信刊登廣告聯繫販賣毒品之非法手段助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議，然其販賣數量非鉅，且未實際取得利益，暨其自述之智識程度、家庭、工作、經濟及生活狀況（見本院卷第119頁），與其素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分之說明： ㈠扣案如附表編號1至2所示之物，除鑑定用罄部分外，均為第三級毒品，盛裝附表編號1所示毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，為違禁物，均依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。

至鑑定用罄部分，則不予宣告沒收。

㈡扣案如附表編號3所示行動電話1支為被告所有，供其於本案販賣第三級毒品聯繫使用，業據其供承在卷（見17261偵卷第201頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢除上開物品外之其餘扣案愷他命2包（驗餘淨重共2.0625公克）及電子磅秤1台，為被告供己施用毒品所用之物；

另扣案之IPhone 7 黑色行動電話1支（IMEI號碼：00000000000000）亦未用以聯絡本案販賣所用，業據被告供明在卷（見17261偵卷第201至203頁），且查無積極事證足認與被告所為本案犯行相關，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 沒收物品 1 白/紫色包裝之咖啡包16包（檢驗前總淨重134.58公克，驗前總純質淨重2.69公克） 均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分 含左開第三級毒品成分之咖啡包16包（驗餘總淨重134.07公克，含包裝袋16只） 2 藍色之錠劑14顆（檢驗前總淨重3.0689公克） 均含有第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）引、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-丁基-3-（1-甲醯）引、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分 含左開第三級毒品成分之錠劑13顆（驗餘13顆，驗餘總淨重2.8483公克） 3 IPhone 6 金色行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000） IPhone 6 金色行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000）
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。