臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1138,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1138號
上 訴 人
即 被 告 王韋雄


選任辯護人 吳兆原律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第996號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22981號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王韋雄知悉愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟各基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠王韋雄與真實姓名年籍不詳、於網路通訊軟體微信（下稱「微信」）上暱稱「新北小公主」之成年女子，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國108年7月14日凌晨1時9分許，先由王韋雄以所有之OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1門枚），透過「微信」，使用暱稱「轟十八鈴叮」與暱稱「大尾巴」之林瑋聯繫販毒事宜，再由「新北小公主」出面，於同日凌晨1時48分後某時許，在新北市○○區○○街0號前，將1.7公克愷他命交給林瑋，並收取新臺幣（下同）2,500元價金而完成交易，「新北小公主」再將價金悉數轉交王韋雄。

㈡王韋雄與真實姓名年籍不詳、於「微信」上暱稱「瑄」之成年女子，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由「瑄」於108年7月15日某時許，在「微信」群組刊登「雙北桃園新衣服上市可送」等販賣毒品訊息，經警員蘇建穎執行網路巡邏勤務發現上情，即喬裝買家，於同日透過「微信」與「瑄」取得聯繫，約定以4,000元價格購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，再由「瑄」透過「微信」轉告持用上開行動電話門號之王韋雄，王韋雄遂於同日晚間10時50分許，至新北市○○區○○路000巷00號前，向喬裝買家之警員陳炫彰收取2,000元現金後（嗣經警方取回），隨即至路旁三角錐下拿取預先放置之上開毒品咖啡包10包交予陳炫彰，經陳炫彰確認為毒品後，在旁埋伏之警員隨即表明身分將王韋雄逮捕而販賣未遂，並當場扣得與本案有關之如附表編號1、2所示之毒品咖啡包及OPPO廠牌（含上開門號之SIM卡1枚）行動電話1支，及與本案無關之如附表編號3所示之iPhone廠牌行動電話。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷、第227-230頁、原審訴字卷第101頁、本院卷第110頁），核與證人即毒品買家林瑋於警詢及偵查中、證人即查獲警員蘇建穎於偵查中證述之情節相符（見偵卷第39-47、169-170、214-216頁），並有警員蘇建穎出具之職務報告1份、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表與收據各1份、警員蘇建穎與暱稱「瑄」之人「微信」對話紀錄翻拍照片15張及對話譯文1份、被告手機「微信」帳號翻拍照片3張、被告以暱稱「轟十八鈴叮」與證人林瑋（暱稱「大尾巴」）之「微信」對話紀錄翻拍照片9張及對話譯文1份、證人林瑋與暱稱「新北小公主」之女子之「微信」對話紀錄翻拍照片6張及對話譯文1份、查獲現場扣案物品照片6張、新北市政府警察局板橋分局108年10月23日新北警板刑字第1083555883號函附內政部警政署刑事警察局108年9月9日刑鑑字第1080073251號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第11、49至55、69至78、83至85 、87至95、97至101、111至113、235至237頁），另有附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。

次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨參照）。

經查，被告於原審訊問時已坦承：我販賣給林瑋的愷他命取得成本為1800元，我獲利700元，要販賣給喬裝買家的警員毒品咖啡包10包，每包成本250元，如果有賣成我可以獲利1500元等語（見原審卷第26頁），其就販賣第三級毒品之成本、獲利已詳為供述，參酌前揭說明，應可採信，且其確實有向林瑋、喬裝買家之警員陳炫彰收取價金之客觀行為，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，以及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（起訴書誤載法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，業經檢察官當庭更正）。

被告與「微信」暱稱「新北小公主」之成年女子就事實欄一㈠所示販賣第三級毒品之犯行，及與暱稱「瑄」之成年女子就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂之犯行，各具有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以共同正犯。

被告販賣愷他命及著手販賣4-甲基甲基卡西酮之前，分別持有愷他命及4-甲基甲基卡西酮之低度行為，應各為其販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡減輕事由：⒈未遂犯：被告如事實欄一㈡所示之犯行，乃已著手為販賣第三級毒品行為，然因交易對象為喬裝為買家之警員，故為警當場查獲，未能完成販賣行為，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑減輕之。

⒉偵審自白：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。

被告就其所犯上開2罪，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示，使本案得以快速審結，節省司法資源，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊遞減：又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，有上開2項減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

㈢刑法第59條之審酌：被告及辯護人雖以被告犯後迅速坦承犯行，犯後態度良好，且以本案販賣第三級毒品愷他命之次數、重量、獲利均少，加上被告家中經濟狀況不佳，為分擔家計，囿於學歷不高，一時誤入歧途，現已改過向善，並積極尋找工作，並引本院108年度上訴字第3334號判決為例，請求依刑法第59條規定，減輕刑度等語（見本院卷第80、111頁）。

按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。

然我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，考量被告係以網路通訊軟體為媒介，販毒網絡可得觸及之人甚廣，且其以販賣毒品牟利之意圖明確，與偶發性之毒品施用成癮者臨時起意轉為販賣不同，另衡諸被告雖自述遭逢經濟困境，然其正值青年，身心健全，具有以正當方式賺取金錢之謀生能力，竟不思尋正途，反而以販賣第三級毒品牟取不法利益，實難認被告販賣毒品之行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，依上述法定事由減輕其刑後，若宣告法定最低刑度分別為有期徒刑3年6月（販賣第三級毒品罪）及1年10月（販賣第三級毒品未遂罪）猶嫌過重之情事，是被告所犯2罪尚無再適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

三、駁回上訴之理由： 原審本於同上見解，認為被告犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25第2項、51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，復說明不適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，並審酌被告知悉愷他命及4-甲基甲基卡西酮對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為前開販賣與販賣未遂行為，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；

然考量被告前無經法院判決有罪之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且被告於偵查及審判中均坦承犯行，犯後態度良好，並考量其犯罪動機為失業而缺錢花用，智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯2罪分別量處有期徒刑3年6月、1年10月，並斟酌被告2次犯行之時間接近，且其販賣之毒品數量非多，以情節而論，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大；

又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。

爰依上開法理，就被告所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑3年10月。

另就沒收部分敘明：㈠本案扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包10包（驗前總毛重156.59公克、驗前總淨重146.59公克），為被告著手販賣予喬裝為買家之警員之毒品，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法隨機抽樣鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分乙節，有內政部警政署刑事警察局108年9月9日刑鑑字第1080073251號鑑定書1份在卷可佐（詳細鑑定內容見附表編號1備註欄）；

又上開毒品咖啡包成分鑑定雖係以抽樣方式為之，然被告於偵查中供承其係向同一人購得全部之毒品咖啡包等語（見偵卷第229頁），且經鑑定人員檢視該毒品咖啡包10均為黑色包裝，外觀型態均相似，堪信其內之內容物相同，足認扣案之毒品咖啡包10包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡被告犯本案販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，均係以其所有之OPPO牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與買家林瑋、共犯「瑄」聯絡等情，業經被告於原審訊問中供述明確（見原審卷第26頁），並有被告與證人林瑋之「微信」對話紀錄翻拍照片9張在卷可查（見偵卷第91至95頁），堪認扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。

被告販賣愷他命予林瑋所收取2,500元之價金，為被告該次犯行之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至附表編號3所示之iPhone行動電話1支，經被告於偵查中供稱：那支手機是我朋友林泓銓所有，因為我的手機沒有網路，跟他借來開網路等語（見偵卷第133頁），則依其所述，上開物品非被告犯本案所用之物；

又遍查本案卷內，並無證據證明上開物品與本案販賣毒品有關，爰不予宣告沒收。

核原審之認事用法均無違誤，有罪部分之量刑及沒收部分亦屬妥適，並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權濫用，顯失衡平之情事，應予維持。

被告上訴仍執前詞主張有刑法第59條酌減其刑之適用，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵、許慈儀提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 10包 鑑定結果： 一、送驗證物：毒品咖啡包，10包，分別予以編號1至10。
二、編號1至10：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。
㈠驗前總毛重156.59公克（包裝總重約10公克），驗前總淨重約146.59公克。
㈡隨機抽取編號2鑑定：經檢視內含淡紫色粉末。
1.淨重16.02公克，取1.61公克鑑定用罄，餘14.41公克。
2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth cathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。
3.純度約1％。
㈢、依據抽測純度值，推估編號1至10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.46公克。
2 OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支 王韋雄所有，供販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮所用。
3 iPhone牌行動電話 1支 非王韋雄所有，且與本案無關。