臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1141,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1141號
上 訴 人
即 被 告 林明三





選任辯護人 許永昌律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1178號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15760號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實林明三知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與鄭明德（業經原審以107年度訴字第1178號判決有罪確定）基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，共同販賣第一級毒品海洛因予許勝益。

理 由

一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告林明三於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷一第191至195頁，原審卷一第342頁，原審卷二第84頁，本院卷第82頁），核與同案被告鄭明德於警詢及偵查中之供述、證人許勝益於警詢及偵查中之證述相符（偵卷一第9至14、27至31、153至154、203至204頁），並有筆記本內頁影本、原審107年聲監續字第570號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、現場照片、監視錄影畫面擷圖附卷可稽（偵卷一第119頁，偵卷二第15至17、181、227頁，原審卷一第249頁），且被告於民國107年5月17日18時40分許為警查獲時所扣得之白色粉末1包(毛重0.3231公克、淨重0.1077公克、驗餘淨重0.1056公克)，鑑定結果含海洛因成分，有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年6月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可佐(偵卷一第59至63頁，偵卷二第173頁)，復有現金新臺幣(下同)900元扣案足憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。

被告出售海洛因之對價如附表所示，其確有從中賺取差價牟利營利之意圖，要無疑義。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告各次販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告與同案被告鄭明德間，就本案2次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告所犯2次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前因公共危險案件，經原審以103年度審交簡字第672 號判處有期徒刑3月確定，於104年4月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第57頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。

而前案為公共危險罪，本案為販賣第一級毒品罪，犯罪類型、行為態樣均不同，犯罪動機、目的、手段亦有異，且被告已坦承犯行，犯後態度良好，有反省悔過之意，尚難認被告有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則(按最高本刑除死刑、無期徒刑外，仍應依法加重)。

㈤被告所為2次犯行，於偵查、原審及本院審理中均已自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告販賣第一級毒品之對象僅有許勝益1人，且毒品交易之數量、金額均非甚鉅，其惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，且被告已坦承犯行，犯後態度良好，尚有悛悔之意，衡酌被告販賣第一級毒品之犯罪情節尚非甚重，惡性亦非重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，科以最輕刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，爰就被告所為2次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項規定，並審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而為本件販賣第一級毒品犯行，危害社會治安，應予非難，惟考量其係受同案被告鄭明德之指示而交付本件毒品海洛因及收取價款之參與程度，兼衡被告自始均坦承犯行之犯後態度，及其參與本案犯罪之動機、目的、手段、著手販賣毒品之數量，並考量被告於原審審理中自承學歷為國中畢業、原從事工地臨時工、每月收入約20,000多元、離婚但有2名子女之家庭及經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑7年6月，並定應執行刑有期徒刑7年10月。

另說明：㈠附表編號2所示第一級毒品海洛因，業經原審另案以107年度簡字第5644號判決沒收銷燬確定，有該刑事判決存卷可考（原審卷二第98頁），故不在本案中重複宣告沒收銷燬。

㈡扣案之900元係被告為附表編號2所示犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定於該罪之主文項下宣告沒收。

又被告於附表編號1所示販賣第一級毒品所實際收取之現金800元為未扣案之犯罪所得，然被告供稱該現金係交由同案被告鄭明德等語（偵卷一第193至194頁），已屬同案被告鄭明德得實際處分支配之範圍，且該部分亦於同案被告鄭明德之案件中判決沒收確定，爰不再為沒收之諭知。

㈢至扣案之粉色G-PLUS行動電話1支（IMEI：000000000000000），則查無證據足認與被告所為附表所示販賣毒品犯行有關，亦非違禁物，故不予宣告沒收。

核其認事用法俱無違誤，量刑、定執行刑及沒收尚屬允當（至原判決固未說明最高本刑除死刑、無期徒刑外，仍應依法加重，而有瑕疵，惟無礙於本案最終之量刑結果，不構成撤銷事由)。

又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

被告上訴請求從輕量刑，要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 地點 毒品數量 金額 （新臺幣） 方式 1 107年5月9 日18時後某時 新北市○○區○○路00巷00弄00號前 海洛因0.1公克 1,000元 許勝益於107年5月9日某時，以公共電話撥打鄭明德使用之門號0000000000行動電話並聯繫左列時間、地點後，鄭明德委由林明三於左列時間、地點交付左列毒品海洛因予許勝益，許勝益即交付800元予林明三，尚積欠200元價金未付，林明三再將800元交付鄭明德。
2 107年5月17日18時25分許 新北市○○區○○路00巷00弄00號前 海洛因1包(毛重0.3231公克、淨重0.1077公克、驗餘淨重0.1056公克) 900元 許勝益於107年5月17日18時許，在新北市蘆洲區民權路三民國中後方之土地公廟旁，以公共電話撥打鄭明德使用之門號0000000000行動電話並聯繫左列時間、地點後，鄭明德委由林明三於左列時間、地點交付左列毒品海洛因予許勝益，許勝益即交付900元予林明三。