臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1144,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1144號
上 訴 人
即 被 告 李家宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年1月14日所為108年度審訴字第1786號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李家宏基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年5月13日上午某時，在其位於新北市○○區○○路00巷00號住處，分別以將海洛因置入針筒加水稀釋注射血管、將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方法，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。

嗣於108年5月14日下午7時10分許為警攔查，李家宏於有偵查犯罪權限之機關人員發覺其犯罪前，向警方承認其有施用第一、二級毒品而自首之，並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣新北地方法院)裁定強制戒治後，認成效合格，再經同法院以88年度毒聲字第673號裁定停止戒治，於88年9月8日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署(現更名為臺灣新北地方檢察署)檢察官以89年度戒毒偵字第897號為不起訴處分確定。

惟於上開強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第294號判處有期徒刑9月、4月確定，嗣並有多件施用毒品前科等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

是被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「5年內再犯」，且經依法追訴處罰，縱本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，依最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨，已不合於「5年後再犯」情形，自應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。

故檢察官提起本件公訴，於法相合。

二、證據能力之判斷：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、文書證據等)，檢察官、被告於本院審理時均同意得作為本案之證據(見本院卷第88至89頁），且迄於本院言詞辯論終結前未聲明異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。

從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據上訴人即被告李家宏於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第26頁反面、原審卷第123頁、本院卷第90頁)，且被告於108年5月14日自願接受警方採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年6月6日濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷第21至23頁），足以擔保被告之自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告雖屬毒品列管人口，惟於108年5月14日為警攔查時，未查獲任何違禁物或施毒工具等，尚無事證堪認警方已合理懷疑其有施用毒品犯嫌，嗣被告於有偵查犯罪權限之機關人員發覺其犯罪前，向警方承認其曾於108年5月13日施用第一、二級毒品而自首之，有警詢筆錄可憑(見偵第4頁反面)，且未逃避接受裁判，合於自首減刑之要件，所犯上開2罪，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

(二)被告前因施用毒品案件，經：①臺灣新北地方法院以104年度審訴字第229號判處有期徒刑8月、6月確定；

②同法院以 104年度審訴字第318號判處有期徒刑9月、6月，並經本院以104年度上訴字第1449號駁回上訴確定；

③臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第1817號判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定。

上開①、②所示罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第5567號裁定應執行有期徒刑2年(刑期105年6月28日至107年6月27日），與上開③所示應執行刑有期徒刑1年2月(刑期107年6月28日至108年8月27日)接續執行，嗣於107年9月19日縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告於假釋出監之時，上開①、②所定之應執行刑有期徒刑2年已於107年6月27日執行期滿，其於5內年故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，依最高法院103年第1次刑事庭會議決議意旨，均構成累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

其兼有刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告未能戒斷惡習，再犯本案施用毒品罪，可見戒毒意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無重大實害，並考量其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其教育程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就本案被告所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑8月、4月，並就後者諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。

經核原判決之認事用法並無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適，應予維持。

(四)被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且於偵查過程配合警方，態度良好，原判決認被告「態度勉可」，與事實不合，其量刑過重，請予從輕量刑等語。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。

本案被告所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，而被告先前迭犯施用毒品罪，曾接受強制戒治執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，並屢經論罪科刑並執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

詎被告仍漠視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本案施用第一、二級毒品罪，並均構成累犯，惡性及犯罪情節殊非輕微，則原判決於依法加重其刑，再依自首規定減刑後，審酌上述一切情狀，在法定刑度範圍內，分別量處有期徒刑8月、4月，並就後者諭知易科罰金之折算標準，從形式上觀察，已屬輕判，顯已考量上訴意旨所稱其犯後坦承犯行，且於偵查過程配合警方之犯後態度等節，並無漏未斟酌情形，尚難僅以原判決所載「態度勉可」一語，率謂有量刑過重之裁量瑕疵、裁量濫用等情事。

此外，上訴意旨未具體指摘原判決之認事用法或量刑究竟有何違法或不當情形，其徒憑前詞，提起本件上訴，經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。