臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1152,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1152號
上 訴 人
即 被 告 蔡大松


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第39號，中華民國109年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1970號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡大松基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年11月8日16時28分許為警採尿前回溯26小時內某時（不含查獲後採尿前之該段期間），在臺北市○○區○○○路○段00巷00號之住處（起訴書記載為在不詳處所），以將洛因置入香菸內點火吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於108年11月8日15時10分許，經員警在臺北市北投區大度路一段與中央北路二段257巷口執行路檢勤務，因見蔡大松形跡可疑而加以攔查，經查驗其身分而得悉毒品素行資料，乃徵得其同意而執行搜索，當場在其身穿外套左側內襯口袋內查獲注射針筒1支，後徵得其同意採集尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠被告上訴辯稱：我當時騎車行經大度路遭警臨檢，而員警僅因我有毒品前科即對我搜身，並從我外套搜出1支注射針筒，但那是我用來注射胰島素所用，後來也證明該針筒無毒品反應，警方用以測試該針筒之毒品試劑測試結果不能當作法庭證據，應以毒品鑑定書為準，自願受搜索同意書也都是事後補簽的，採尿的過程我認為有問題云云。

㈡扣案之注射針筒具有證據能力：查被告於事實欄所載時間騎車行經大度路段時，因員警認其形跡可疑而予以盤查，並經被告同意後，自其外套口袋內取出扣案之注射針筒，此均經被告於警詢及偵訊中所供認（見偵卷第21、81頁筆錄），過程中查無員警有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不當施壓被告同意搜索之情形，而被告於本案前已有多次施用毒品紀錄（詳下述），其對於警方查緝此類毒品案件之採證程序並非毫無經驗，然其嗣後在自願受搜索同意書之「同意受搜索人」欄、搜索扣押筆錄第1頁「執行之依據」欄中「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」選項之「受搜索人簽名」欄內均有簽名及按捺指印，查無拒簽情事（見偵卷第33至35頁），且其於偵查中及原審審理時均未辯稱有遭違法搜索之情事（見偵卷第19至24、81至83頁、原審卷第57至59、63至67頁筆錄），卷內亦查無被告拒絕員警執行搜索之確切事證，顯見被告係於理解搜索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕之情形下，同意員警搜索其外套，進而經警搜得扣案之注射針筒，其同意係出於自我意志而決定，具自願性；

又即便如被告所述，相關同意文件乃事後補簽，然衡諸上情，員警實際上業已取得被告口頭之自願性同意方進行搜索，並無刻意違背法定程序之主觀意圖，且員警在被告身上搜索而得之該注射針筒，即便當場令簽立相關同意文件後再行搜索，亦必然可為警發現，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果不大，是權衡後依刑事訴訟法第158條之4之規定，仍應認員警所取得之注射針筒具有證據能力。

㈢本案之採尿程序合法：⒈按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗；

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或「犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內」，警察機關得適用前項之規定採驗尿液；

前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第1項前段、第2項、第3項定有明文。

次按警察機關執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；

於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗，行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條定有明文。

據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即俗稱毒品調驗人口或列管人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。

⒉查被告前因施用毒品案件，經法院判刑確定並入監執行，而於107年7月16日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑4月又11日，而於108年1月31日入監執行，至108年6月10日縮刑期滿執行完畢（詳下述），是被告於案發時（108年11月8日）為犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而經執行刑罰完畢後2年內，核屬應受尿液採驗之人，揆諸前揭規定說明，於有事實可疑被告施用毒品時，警察機關得隨時採驗，則員警於執行路檢勤務時，見被告形跡可疑予以攔查，並自其外套中搜得扣案之注射針筒，考量被告當時係毒品調驗人口，員警自得據此客觀跡證懷疑被告有施用毒品之情事，並進而將被告帶回實施採尿作業，且員警業已徵得被告口頭同意方進行採尿，已如前述，從而本案員警之採尿程序，於法有據，被告上開主張，容有誤會。

⒊至於員警嗣以聯華生技股份有限公司製造安非他命、嗎啡二合一驗測試劑檢驗該注射針筒，進而就檢驗結果製作毒品初步鑑定報告單及毒品初步檢驗圖片說明表（見偵卷第41至43頁，依該初步檢驗結果，含有殘渣之針筒確實呈嗎啡、海洛因陽性反應，但該初驗報告單本已記載「本件為初篩檢驗非確認性檢驗結果」，且雖嗣後鑑定結果該針筒確實未檢出第一至四級毒品成分（見偵卷第129頁毒品鑑定書），但仍不能以該鑑定結果認定員警於採尿階段，認定應否採尿及實際採尿過程有何違法，併此指明。

㈣是以，本件採尿過程合法，因此取得之尿液及其驗尿報告均有證據能力。

二、認定事實：㈠被告雖矢口否認犯罪，辯稱：我並沒有施用毒品，平常只有用注射針筒施打胰島素，而之前因為有施用過毒品，所以體內仍含有毒品成分，才會導致注射針筒在警察局檢驗出毒品反應，但嗣後毒品鑑定書之鑑定結果並未呈現毒品反應，自應以該鑑定書之結果為準云云，然被告此次經警查獲後，經警徵得其同意後採尿，並送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法初步檢驗呈鴉片類藥物陽性反應，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，且檢出濃度為4060ng/mL，近乎已達線性範圍上限濃度4800之上限，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液委驗單及該公司108年12月10日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：125355號）各1紙在卷可稽（見偵卷第51、113至117頁），是依該尿液檢驗結果，被告當非體內呈現之前施用毒品殘餘之微量嗎啡反應，其尿液中嗎啡濃度甚高，佐以向認尿液可檢出嗎啡陽性反應之時限之鑑驗實務，堪認被告確實有事實欄所載施用第一級毒品之行為，被告前此於偵查中及原審審理時坦承有施用第一級毒品海洛因之自白當為屬實，上訴後於本院所辯不實。

㈡查被告前因施用毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第353號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，經原審法院以99年度毒聲字第14號裁定送強制戒治，嗣於99年10月4日因無繼續戒治之必要而停止戒治處分執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第50號不起訴處分確定，後又已於強制戒治執行完畢釋放後5年內之101年間起多次因施用毒品案件經判刑確定（見本院被告前案紀錄表），是被告已於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，於本案仍應依法追訴處罰。

㈢綜上所述，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪： ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡被告施用第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢查被告①前因施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第578號判決判處有期徒刑7月確定，並經同院以102年度聲字第759號裁定將本件與被告所犯其他3次不能安全駕駛案件定應執行有期徒刑1年8月確定，而於103年8月18日因縮短刑期假釋出監，並於103年8月31日縮刑期滿執行完畢；

②又因施用毒品案件，分別經原審法院以104年度審訴字第504號、104年度審訴字第691號判決各判處有期徒刑8月、11月確定，另經本院以105年度上訴字第2767號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開3案另經本院以106年度聲字第885號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；

③復因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第272號判決判處有期徒刑1年2月（經本院及最高法院駁回上訴而確定）。

後經接續執行上開②、③各案，而於107年7月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因另犯他案而經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4月又11日，而於108年1月31日入監執行，至108年6月10日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告多次施用毒品經判刑確定，且實際在監相當年月，竟又再犯本案之施用毒品罪，足見其對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公訴人、被告於辯論時對此表達之意見（見本院卷第88頁筆錄），本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、上訴駁回之理由： 原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告曾有施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前分別經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品罪，然其於犯後迄至原審審理時均坦承犯行，並念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，而扣案之注射針筒雖未檢出第一至四級毒品成分，然被告於原審審理時曾供稱該注射針筒係其購入用以施用毒品等語（見原審卷第64頁筆錄），為犯罪預備之物且為被告所有，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之，經核原審就罪刑及沒收之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴辯稱本案採尿程序不合法，其並未施用毒品云云，均經本院指駁如前，均非可採，其請求量處得易科罰金之刑，但原審之宣告刑並未有何違法或過重之處，是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日