臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1155,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1155號
上 訴 人
即 被 告 林駿雄




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第2188號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6870號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林駿雄前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第757號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7 月5日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以89年度偵字第1276號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度毒聲字第307號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以91年度毒聲字第378號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，而於92年4月15日期滿未經撤銷，視為執行完畢，刑責部分則經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第216號判決應執行有期徒刑10月確定。

復於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以102年度訴字第429號判決處有期徒刑5月確定；

於102年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第1390號判決處有期徒刑6月確定，上開二案件，經臺灣基隆地方法院以103年度聲字第135號裁定應執行有期徒刑10月確定，自102年9月14日起與另案殘刑有期徒刑2年1月26日接續執行，並於105年4月26日因徒刑易科罰金執行完畢。

又於106年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以106年度訴字第271號判決處有期徒刑7月確定，而於107年2月28日執行完畢。

詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107 年10月20日下午5 時許，在桃園市○○區○○○路0 段000 號之麥當勞速食店廁所內，以使用其所有針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於107 年10月20日下午5 時20分許，在上址麥當勞速食店為警盤查，經其同意搜索後，扣得其所有為本件施用毒品犯行所剩之第一級毒品海洛因2 包（驗餘含袋毛重合計0.9437公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2 支。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

查被告林駿雄前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先予敘明。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第79至84頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第82頁），且其於107 年10月20日下午7 時20分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（編號：D-0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/10/31，報告編號：UL/2018/A0000000）各1 份在卷可稽（見毒偵卷第27頁、第79頁），此外，復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局同安派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；

現場及扣案物照片5張在卷足憑（見毒偵卷第21頁、第23至25頁、第31至32頁），及上開被告所有，為本件施用毒品犯行所剩之第一級毒品海洛因2 包、供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2 支扣案為證，而扣案白色粉末2 包，經送台灣檢驗科技股份有限公司進行檢驗，檢驗結果：含袋合計毛重0.95公克，因鑑驗取用0.0063公克，檢出第一級毒品海洛因成分等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/11/1，報告編號：UL/2018/A0000000）1 份在卷足考（見毒偵卷第80頁）。

據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上 字第2000號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢時供稱：伊毒品來源為謝文育等語（見毒偵卷第8頁），而謝文育因被告上開供述經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴，此有臺灣桃園地方檢察署108 年10月18日桃檢東萬108 偵25253 字第1089094266號函暨隨函檢送之臺灣桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第25253號起訴書在卷可憑（見原審卷第97至100頁），是被告既供出其所施用之第一級毒品來自謝文育，謝文育並因而被查獲，就所犯施用第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、沒收部分：

一、上開扣案之海洛因2包（驗餘含袋毛重合計0.9437公克），屬第一級毒品，且係被告為本件施用第一級毒品犯行後所剩餘，業經被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第58頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

二、扣案之注射針筒2 支，係被告所有，且為供其犯本件施用第一級毒品罪所用，業據被告於原審、本院審理時供明在卷（見原審卷第58頁；

本院卷第81頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告前因施用毒品案件經處遇及追訴，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因，漠視法令之禁制，應予非難，暨考量其犯後坦承犯行，及施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪動機、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑7月。

另就沒收部分說明：(一)扣案之白色粉末2 包，經鑑驗結果確均含有第一 級毒品海洛因成分且係被告本件犯行施用剩餘之物，均應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

（二）扣案之注射針筒2 支，均為被告所有，且供其犯本件犯行所用，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固略以：被告雖屬累犯，然被告經原審肯認適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，即原審於肯認被告犯罪後均坦承犯行態度良好，且供出毒品來源而查獲其他正犯得減輕或免除其刑之情狀下，仍量處高於法定刑最低之有期徒刑6月以上之7月，顯然量刑過重，請法院從輕量刑云云。

惟原審已依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕被告之刑（見原判決第2頁），且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

職是，被告上訴意旨所指情節，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。