臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1160,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1160號
上 訴 人
即 被 告 許智勝




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2193號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5958號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許智勝前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度毒聲字第890號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復依同法院以103年度毒聲字第700號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國104年5月11日停止戒治釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度戒毒偵字第58號案件為不起訴處分確定。

詎不知悔改，未戒除毒癮，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月6日晚間6時許，在其桃園市○○區○○路0段000號住所，以將甲基安非他命置放玻璃球內點火燒烤吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月6日晚間6時許至同年月8日晚間5時20分許之某時，在上址住所，以將海洛因摻入香菸點燃吸食其煙之方式，施用海洛因1次。

嗣於108年7月8日晚間5時20分許，經警採集其尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，表示對證據能力沒有意見，被告許智勝經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然其於原審審理時表示沒有意見（原審卷第46頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

二、上揭施用海洛因、甲基安非他命各1次之事實，業據被告許智勝於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，又被告上開為警採驗之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該公司108年7月22日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：D108241號）、勘察採證同意書各1份在卷可稽（108年度毒偵字第5958號卷第47、49、51頁）。

被告上開自白核與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而分別施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、駁回上訴部分㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告上開犯行，分別量處有期徒刑7月、4月，並就得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準。

經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告已坦承自白犯行，尿液檢驗指數高低固介於責罰範圍，但仍應有輕重之分，又被告雖因毒品戕害自身健康，實則有心懺悔，並以戒斷方式努力戒癮，請求法院酌情量刑云云。

惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，及適用自首規定減輕其刑，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。

被告上訴意旨所指被告坦承犯行、有心懺悔等節，均業經原審於量刑時審酌在內，且查被告前有施用毒品案件之犯罪科刑與執行紀錄，本案再犯施用第一級、第二級毒品犯行，雖未構成累犯，尚難認原審量處被告有期徒刑7月、4月，有何量刑過重之虞。

被告上訴猶認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

五、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日