臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1165,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1165號
上 訴 人
即 被 告 顏辰泰


選任辯護人 金鑫律師
上 訴 人
即 被 告 彭信傑


選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第444號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第33213號、108年度偵字第5221號、第6207號、第8567號、第12794號、第12994號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於顏辰泰、彭信傑定應執行刑部分均撤銷。

顏辰泰、彭信傑均應執行有期徒刑伍年陸月。

其他上訴駁回。

事 實顏辰泰、彭信傑均知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，彭信傑亦知悉大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟分別為下列行為：

一、顏辰泰、彭信傑基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由顏辰泰以其所有IPhone4灰色行動電話1支插入其所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡，向不特定人發送兜售愷他命訊息，待購毒者致電後，再由顏辰泰、彭信傑持前開行動電話與購毒者洽詢毒品買賣事宜，顏辰泰、彭信傑即於附表編號1至7所示之時間，販賣愷他命予購毒者，並當場收訖價金(販賣時間、地點、方式、毒品數量、價格均如附表編號1至7所示)。

二、彭信傑基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年1月間某日，在桃園市○○區○○路00號之凱悅KTV包廂內，自姓名年籍不詳之成年男子處取得大麻1包，而持有之。

嗣於108年3月12日13時10分許，在桃園市○○區○○○街00○0號4樓、頂樓之居所，為警查獲，並扣得大麻1包（毛重1.8公克，淨重1.3755公克，驗餘淨重1.2604公克）。

理 由

一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告顏辰泰、彭信傑於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵字8567號卷第7至11頁反面、42至49、157至158、160至161頁反面、208頁，原審訴字卷第84、254、311頁，本院卷第99至100頁），並經證人余采汝、王得富、胡名閎、賴巧紜、陳雅如、徐志明、陳彥棋於警詢及偵查中證述屬實（偵字8567號卷第82、90、99頁正反面、106頁反面至108頁、125至126、136頁反面至137頁反面、163至164 、168、172頁正反面、198至199、206頁），復有原審通訊監察書、通訊監察譯文（偵字12994號卷第148至155頁，偵字8567號卷第15至16、34、50、52、54、56、58、87、103、141頁）、現場照片（偵字8567號卷第74至75頁反面）、蒐證照片（偵字8567號卷第29至30頁反面、51頁正反面、第53頁正反面、55頁正反面、86頁正反面、97頁正反面、104頁正反面、110頁正反面、129頁反面至130頁、142頁正反面)、簡訊翻拍照片（偵字8567號卷第113頁）在卷可佐，另有IPhone4灰色行動電話1支、現金新臺幣(下同)6,000元扣案足憑；

又扣案之白色、黃色結晶23包及菸草1包，經分送交通部民用航空局航空醫務中心及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑定結果，白色、黃色結晶23包（毛重合計23.46公克，淨重合計17.177公克，驗餘淨重合計17.0356公克）經檢出含第三級毒品愷他命成分，菸草1包（毛重1.8公克，淨重1.3755公克，驗餘淨重1.2604公克）經檢出含大麻成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心108年4月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年4月15日濫用藥物檢驗報告存卷可考（偵字12794號卷第25頁，原審訴字卷第355至356頁），足認被告顏辰泰、彭信傑前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告顏辰泰、彭信傑販賣第三級毒品犯行及被告彭信傑持有第二級毒品犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪㈠核被告顏辰泰、彭信傑就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告彭信傑就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈡被告顏辰泰、彭信傑就事實一部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告顏辰泰、彭信傑所為各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈣被告顏辰泰、彭信傑就事實一所為各次犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。

而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告顏辰泰、彭信傑各次販賣第三級毒品之數量、金額均非甚鉅，其等惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，且其等已坦承犯行，犯後態度良好，尚有悛悔之意，衡酌其等犯罪情狀，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，科以最輕刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，爰就其等所為各次販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

四、上訴駁回之理由原審以被告顏辰泰、彭信傑罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告顏辰泰、彭信傑均無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟共同藉販售第三級毒品以為己賺取不法利益，且被告彭信傑復亦違反國家杜絕毒品犯罪之禁令而非法持有第二級毒品，所為非是，惡性非輕，惟考量其等因一時貪念思慮不週而共同販毒牟利，且犯後均坦承犯行，實具悔意，又其等各次販賣毒品數量非鉅，兼衡其等犯罪手段、智識程度、素行等一切情狀，就被告顏辰泰部分各量處附表編號1至7「原判決主文」欄所示之刑，並就被告彭信傑部分各量處附表編號1至8「原判決主文」欄所示之刑，及就被告彭信傑所處附表編號8「原判決主文」欄所示之刑，諭知易科罰金之折算標準。

另說明：㈠扣案之愷他命23包（毛重合計23.46公克，淨重合計17.177公克，驗餘淨重合計17.0356公克）係第三級毒品，自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另因鑑驗耗損部分因已滅失，爰不併為宣告沒收。

又包裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故均應與所盛裝之毒品一併宣告沒收。

㈡扣案之IPhone4灰色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），屬被告顏辰泰所有且係供其與被告彭信傑共同用以聯繫本案販賣毒品訊息所用之物，業據被告顏辰泰於原審審理中坦認在卷（原審訴字卷第312頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又未扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM卡，均屬被告顏辰泰所有用以聯繫本案販賣毒品訊息所用之物，自均應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈢被告彭信傑各次販賣毒品之犯罪所得，係自每包毒品1,300元之售價中分得100元，業據被告顏辰泰、彭信傑於原審審理中供述明確（原審訴字卷第48、314頁），則被告彭信傑各次販毒行為之犯罪所得合計700元，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告顏辰泰各次販賣毒品之犯罪所得，係自每包毒品1,300元之售價中分得100元，另並每次分與被告彭信傑100元，而每次販賣所得扣除其等各自分配100元獲利後之餘款1,100元，則由被告顏辰泰保管用以作為抵沖購毒成本或支付房租所用，亦據被告顏辰泰、彭信傑於偵查及原審審理中供述明確，則被告顏辰泰、彭信傑每次販賣毒品所得之現金1,300元於扣除分與被告彭信傑100元之報酬利潤後，餘款1,200元堪認均屬被告顏辰泰所有並得以支付相關費用等處分行為，自屬被告顏辰泰之犯罪所得，是被告顏辰泰各次販賣毒品之犯罪所得合計8,400元。

又扣案之現金6,000元屬被告顏辰泰之販毒所得，業經被告顏辰泰於偵查中供述明確，並經其於扣押物品目錄表上簽名確認無誤（偵字8567號卷第25頁），則被告顏辰泰各次販毒行為之犯罪所得合計8,400元中，有6,000元業經扣案，而有2,400元未經扣案，是扣案之犯罪所得現金6,000元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，另未扣案之犯罪所得2,400元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（上開未扣案之犯罪所得，因與被告顏辰泰、彭信傑本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬不能沒收之情形，應逕行追徵其價額，原判決固贅載「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」，然此僅屬執行事項，無礙於判決本旨，不構成撤銷事由)。

㈣扣案之大麻1包（毛重1.8公克，淨重1.3755公克，驗餘淨重1.2604公克）係供被告彭信傑本案持有所查獲，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

另包裝該包大麻之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應併予宣告沒收銷燬。

而經送鑑耗損之大麻部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

至扣案之K盤及刮卡各2個、黑色內褲1件、IPhoneXR行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、IPhoneX行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），無證據可認與被告顏辰泰、彭信傑本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。

核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告顏辰泰、彭信傑之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

被告顏辰泰、彭信傑上訴請求從輕量刑，要非可採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷原判決關於定應執行刑部分之理由㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。

所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言。

基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。

如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。

㈡次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

又數罪併罰定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則。

㈢原判決就被告顏辰泰、彭信傑所處附表編號1至7「原判決主文欄」所示之刑，各定應執行刑有期徒刑10年，固未逾越外部性界限，然被告顏辰泰、彭信傑所犯各罪之犯罪時間接近，罪名、犯罪情節、犯罪類型、行為態樣、動機、目的、手段、侵害法益均相同，責任非難重複程度甚高，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑之際，考量上情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。

惟原審就被告顏辰泰、彭信傑所犯附表編號1至7所示之宣告刑裁定各應執行有期徒刑10年，接近附表編號1至7所示宣告刑之總和(即12年10月)，則原審有無考量被告顏辰泰、彭信傑所犯數罪所反應出之人格特性、手段並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則為適當之裁量，非無疑義，尚難謂為妥適。

被告顏辰泰、彭信傑上訴指摘原判決定應執行刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告顏辰泰、彭信傑定應執行刑部分均撤銷，並審酌上開各情，依多數犯罪責任遞減原則，各定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表
事實一部分 編號 到場販賣品者 購毒者 販賣時間 販賣方式 販賣價格（新臺幣) 毒品數量 原判決主文 1 彭信傑 余采汝 107年10月1日15時25分許 由余采汝致電彭信傑所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣彭信傑即於左列時間，至桃園市桃園區同德十街20巷之漂亮大樓社區前，以右列價格販賣愷他命1包與余采汝，並當場交貨取款。
1,300元 愷他命1包 顏辰泰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
彭信傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
2 彭信傑 王得富 107年10月1日15時8分許 由王得富致電彭信傑所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣彭信傑即於左列時間，至桃園市桃園區新埔六街之彩虹魚寵物館旁，以右列價格販賣愷他命1包與王得富，並當場交貨取款。
1,300元 愷他命1包 顏辰泰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
彭信傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
3 彭信傑 胡名閎 107年10月30日14時16分許 由胡名閎致電彭信傑所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣彭信傑即於左列時間，至桃園市桃園區大興西路一段191巷內，以右列價格販賣愷他命1包與胡名閎，並當場交貨取款。
1,300元 愷他命1包 顏辰泰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
彭信傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
4 彭信傑 賴巧紜 107年10月30日17時2分許 由賴巧紜致電彭信傑所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣彭信傑即於左列時間，至桃園市○○區○○路000號前，以右列價格販賣愷他命1包與賴巧紜，並當場交貨取款。
1,300元 愷他命1包 顏辰泰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
彭信傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
5 顏辰泰 陳雅如 107年11月1日9時35分許 由陳雅如致電顏辰泰所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣顏辰泰即於左列時間，至桃園市○○區○○路0號前，以右列價格販賣愷他命1包與陳雅如，並當場交貨取款。
1,300元 愷他命1包 顏辰泰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
彭信傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
6 顏辰泰 徐志明 107年11月1日9時40分許 由徐志明致電顏辰泰所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣顏辰泰即於左列時間，至桃園市桃園區同安街之慈文國小附近，以右列價格販賣愷他命1 包與徐志明，並當場交貨取款。
1,300元 愷他命1包 顏辰泰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
彭信傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
7 彭信傑 陳彥棋 107年11月1日11時48分許 由陳彥棋致電彭信傑所持用之門號0000000000號電話聯繫交易毒品事宜，嗣彭信傑即於左列時間，至桃園市桃園區民有五街之當代藝術社區前，以右列價格販賣愷他命1包與陳彥棋，並當場交貨取款。
1,300元 愷他命1包 顏辰泰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
彭信傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
事實二部分 編號 原判決主文 8 彭信傑持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。