臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1166,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1166號
上 訴 人
即 被 告 吳振彰


指定辯護人 王筑威律師（義務辯護人）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第918號，中華民國109年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16748號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有。

竟仍基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國107年1月間，在臺灣地區某不詳地點，先後2次透過網際網路連上蝦皮購物網站，以新臺幣（下同）2萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳之賣家購得如附表一所示具殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及該賣家贈送之如附表二所示具殺傷力之非制式之子彈共5顆，暨以3,000元之代價向某真實姓名年籍不詳之另一賣家購得如附表一所示槍枝之彈匣1個，而自斯時持有之。

嗣於107年6月8日下午3時許，在桃園市○○區○○○路000號前，經警在甲○○隨身側背包內查獲如附表一、附表二所示槍枝及子彈，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、供述證據部分：㈠被告於警詢及偵訊時不利於己之陳述，可作為本件認定犯罪事實之依據：⒈被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。

而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。

然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。

具任意性之自白輔以適格之補強證據，自足為不利被告之認定（最高法院109年台上字第299號判決意旨參照）。

⒉本案被告辯稱其警詢陳述，係因警員告知怎麼講罪比較輕，可以趕快從地檢署出來，當時就想怎麼趕快出來，因為之前也沒有因為槍枝案件被抓過，所以就照警察建議的講，且在警察局上廁所時，有跟乙○○討論，其講義氣擔起罪責，到地檢署也是延續警詢所講云云。

辯護人亦辯稱被告於警詢之自白受到誘導，不具任意性云云。

經查：被告於107年6月8日15時許為警逮捕，警方於同日16時36分起開始製作調查筆錄，迄17時11分結束，同日19時43分解交臺灣桃園地方檢察署，並於同日22時4分起至22時9分止接受檢察官訊問，有桃園市政府警察局解送人犯報告書、警詢筆錄、偵訊筆錄各1份可憑（見偵卷第3頁、第6至8頁背面、第36頁至背面）。

可見被告係於日間經警逮捕，並經過相當時間後，始接受警察詢問製作筆錄，即便之後到檢察署接受檢察官訊問，顯已經過相當時間，被告理應有充分時間思考如何因應警、檢之犯罪調查，先予敘明。

再者，被告係與友人乙○○一同為警盤查，警員也因乙○○身上查無任何違禁物品，而讓乙○○先行離去（同棟樓上親人住處），並於當場查獲被告身上有扣案槍、彈之第一時間，詢問被告來源，復提及唯恐被告日後翻供指摘同行之乙○○，而表明需待乙○○下樓後，一同帶回警察局調查製作筆錄，釐清案情，彼時被告即告以警員表示扣案槍彈與乙○○無關，林某亦不知悉其攜帶槍械等情，有原審搜索扣押時之勘驗筆錄可佐（見原審卷二第9至47頁）。

迄至警察於派出所製作調查筆錄時，詢問關於槍枝來源，非但敘及係在蝦皮購物網站購得，且詳述如何向不同賣家以若干價格取得，其中扣得子彈並係賣家附贈等語甚明（見原審卷第16至21頁）。

縱於稍晚移送檢察署歸案偵訊，仍為相同之供述，就此訊問過程，非但未見其得閒與乙○○有串證之機，且無存在為犯罪調查之公務員有不正取供之不純正心機及手段，實難謂警員所踐行之詢問程序有何誘導或詐欺之不正方法。

縱有認警員有建議被告稱如何供陳，可快點離開檢察署，衡酌常情亦不致有抑制被告自由意志之可言，是被告於警詢中所言，係出於己意任意為之。

被告及辯護人上開所辯，殊屬無據。

此外，本件查無警員有施以強暴、脅迫、詐欺、違法羈押、疲勞訊問或其他不正方法取供情事，復經如後述之補強證據可佐，堪認被告於警詢不利於己之供述可採為認定事實之依據。

㈡被告及辯護人復主張證人乙○○於警詢之陳述乃屬傳聞證據，無證據能力等語。

按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。

經查，證人乙○○於本院審理時已到庭具結作證，其證述與其於警詢中之陳述大致相符，是證人乙○○於警詢之證述，並非證明事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所規定例外情形亦不相符，是上開證人於警詢之證述，應無證據能力。

二、扣案如附表一、二所示槍枝、子彈暨其鑑定報告、函文之證據能力：被告於原審準備程序中辯稱：案發當天，我從7-11便利商店走出來，警員隨意盤查我。

當時我身邊還有朋友乙○○，因為他臉長得比較像壞人，警員盤查我們身分，之後說要看包包，警察覺得我很詭異，就摸我包包外面，後來有把我包包打開來看，我沒有同意他們可以看，也沒有同意搜索，自願受搜索同意書是到警局後才拿給我補簽，我只好簽等語；

辯護人辯護稱：扣案槍彈，係警員違法搜索而得，認無證據能力等語。

經查：㈠被告與友人乙○○，於107年6月8日下午3時許，行經在桃園市○○區○○○路000號前，經4名警員攔停並查證其2人身分，被告及乙○○即提出身分證明文件並告知國民身分證號碼，嗣警員即要求乙○○打開隨身背包供檢視，乙○○從之，另警員亦要求被告打開其隨身側背包供檢查，被告立刻拒絕，然4名警員持續要求被告打開該側背包，或將之交給警員觸摸檢查，期間長達約10分鐘，被告終將該隨身側背包交付警員拍觸，而為警摸得疑似鐵質握把之物品後，旋即壓制被告並打開該側背包，自其中並扣得如附表一、二所示槍枝及子彈之事實，業據被告於原審準備程序及審理中供述在卷，並有原審勘驗警員隨身密錄器攝得內容之勘驗筆錄附卷可稽，另有附表一、二所示槍枝、子彈扣案足憑，此部分事實堪以認定。

另扣案如附表一、二所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認槍枝1枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

扣案子彈6顆中之其中5顆，係金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經全數試射後，均可擊發，有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書、107年11月12日刑鑑字第1078010680號函在卷可參，亦堪認定。

是本案首應審認者，為警員於案發當日在公共場合攔停被告，復要求被告開啟隨身側背包供警檢視、拍觸，並於拍觸後逕自開啟而搜獲附表一、二所示槍、彈之職務作為，是否合乎法律程序，及以前揭方式扣得之附表一、二所示槍、彈暨其鑑定報告與鑑定機關回函等證據，是否具有證據能力。

㈡本案警員職務作為合法性之檢視：⒈按「人民身體之自由應予保障。」

、「人民有居住及遷徙之自由。」

、「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」

、「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」

、「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

」我國憲法第8條、第10條、第15條、第22條、第23條分別定有明文。

經查，警察參與之社會治安工作，其勤務作為經常伴隨物理力之實施，警察涉及公權力之勤務作為，經常始於「攔停」措施，並進而實施「檢查」行為，是「攔停」與「檢查」，實為警察執法實務上運用最為頻繁之態樣。

而我國警察勤務之執行，原係以警察勤務條例為法律依據，按警察勤務條例第11條第3款：「警察勤務方式如下：三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」

而就警察之「臨檢」作為有所規範。

然而，上開條文所稱「臨場檢查」、「路檢」、「取締」、「盤查」等各舉，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權，惟警察勤務條例中就前開各項作為竟均無具體授權、條件及程序之規範，致使一般警察在盤查時「過猶不及」，或者裹足不前、或者過度濫權，此界線模糊之臨檢實務終使大法官於90年12月14日作成釋字第535號解釋，針對警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明，其解釋文內容如下：「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。

依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。

臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。

實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。

上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。

除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；

對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。

臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。

臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。

其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。」

嗣立法院即依前開法官釋字535號之解釋意旨，於92年6月5日三讀通過「警察職權行使法」，並於92年6月25日公布、於92年12月1日正式施行。

是以，警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定，自不待言。

⒉關於警察執行「攔停」與「檢查」職權之要件規範，主要規定於警察職權行使法第6條、第7條及第8條，本案僅涉及警察職權行使法第6條、第7條之規定，以下僅就該兩條規定論之。

警察職權行使法第6條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。

前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。

其指定應由警察機關主管長官為之。

警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」

、第7條規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。

二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。

三、令出示身分證明文件。

四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。

依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；

帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」

該兩條規定之攔停則係以犯罪預防目的為基礎，學說上依其規範目的，將警察職權行使法第6條、第7條稱之為「治安攔停」，以下援例稱之，合先敘明。

⒊警察職權行使法第6條、第7條規定所稱「攔停」，係指「將行進中之人、車、傳及其他交通工具加以攔停，使其停止行進；

或使非行進中之人，停止其動作。」

而就警察可發動攔停作為之要件，警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於『下列各款之人』查證其身分：……」是以，該條所著重之判斷對象為「個人」，亦即係以「個人」是否符合該條第1項所列各款情事，為得否對其實施查證身分作為，及對其查證身分之際得否依同法第7條第1項第1款之規定攔停交通工具之依據。

再者，依警察職權行使法第6條第1項之規定，警察於公共場所或合法進入之場所，僅得對符合下列各款要件之人查證其身分：「一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」

、「二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。」

、「三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。」

、「四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。」

、「五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。」

、「六、行經指定公共場所、路段及管制站者（本款依同條第2項之規定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限，且其指定應由警察機關主管長官為之）」其中，第6條第1項第1款所稱「合理懷疑」，需有客觀之事實作為判斷基礎，而非警察主觀上單純之臆測或第六感，必須是根據當時之事實，警察依據其執法經驗所作合理推論或推理，方可構成「合理懷疑」。

而第6條第1項第2款至第4款所稱「有事實足認」，與第1款所稱之「合理懷疑」同列為該法第6條中警察查證人民身分之作為之發動門檻，其心證程度當亦低於發動搜索等強制處分之「相當理由」，更無需到達為有罪判決之「無合理可疑」程度。

惟相較於同條第1款之「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」係奠基於受檢人本身之犯罪嫌疑因素，該條第2款至第4款所涉及者或係受檢人本身以外之人之犯罪、或係尚未發生之危害或犯罪，是此3款之受檢人均非本身為犯罪者或犯罪嫌疑者，參諸刑事訴訟法第122條對被告或犯罪嫌疑人之搜索，以「必要時」為發動之心證門檻，而對第三人之搜索，其心證門檻則提高為「有相當理由」時始得為之，以兼顧犯罪防制之公共利益及被告或犯罪嫌疑人以外第三人人權保障之法理，前開警察職權行使法第6條第1項第2款至第4款所稱「有事實足認」，其所欲指涉之心證程度當較高於「合理懷疑」，而需有一具有事實根據之具體懷疑為基礎，始為已足。

⒋警察於符合警察職權行使法第6條、第7條規定之前提下攔停人、車、船或其他交通工具後，仍非必然得檢查所攔停之人之身體或其所攜帶之物，亦非必然得檢查所攔停之交通工具。

上開檢查行為，仍應符合警察職權行使法第7條第1項第4款：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得『檢查其身體及所攜帶之物』。」

之規定，始得為之。

而查，警察職權行使法中就「檢查」之具體行為態樣固無定義性解釋，惟其基本重點仍在「不得具侵入性」（例如以手觸摸身體衣服內部或未得當事人同意逕行取出其所攜帶之物品），以茲與受令狀原則規範之「搜索」行為相區別。

另學理上就前述「檢查」之方式，亦可概分為3項：1、由當事人身體外部及所攜帶物品之外部觀察，並對其內容進行盤問，即學理上所稱之「目視檢查」（plain view doctr ine ，亦即「一目了然」法則），僅能就目視所及範圍加以檢視。

2、要求當事人出於任意性提示其所攜帶之物品，並對其所提示之物品進行詢問，此相當於「目視檢查」之範圍。

3、未得當事人同意，即得以手觸摸其身體衣物及所攜帶之物品外部，此相當於美國警察實務上所稱之「拍觸」（frisk，或稱「拍搜」）。

其中，「任意性提示受檢物品」，係指當事人自願性提示受檢物品供警察檢查，而該「任意性」之意義，參照實務上針對刑事訴訟法第131條之1「自願性搜索」規定所稱「自願性」之說明，係指必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫，故應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警員之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行檢查之人所屈服等加以審酌（最高法院94年台上字第1361號、96年台上字第5184號判決意旨參照）。

⒌本案查獲警員於事實欄一所示日、時，在屬公共場合之桃園市○○區○○○路000號前攔停被告及其友人乙○○，並對之查證身分，後並以首揭方式要求該2人提示隨身包包供警員檢查，嗣更開啟被告之隨身側背包並搜索扣得如附表一、二所示槍彈之事實，業據認定如前。

惟如前述，依警察職權行使法第6條、第7條規定，警察於公共場所僅得對於有同法第6條第1款至第6款事由之人查證身分，而無隨機抽檢公共場合行經民眾身分之權力；

且警員欲依同法第7條第1項第4款事由檢查受攔停當事人之身體及所攜帶之物者，必以該治安攔停係符合同法第6條規定所為之合法職務作為為前提。

然查：⑴本案查獲警員就渠等何以於事實欄一所示時、地攔停被告及其友人乙○○之原因，在桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書中，原隻字未提，此有桃園市政府警察局刑事警察大隊107年6月8日桃警刑大一字第1070010714號刑事案件移送書1份在卷可參；

於被告及證人乙○○之警詢筆錄中，亦全無記載，此有被告、證人乙○○之警詢筆錄及卷附原審針對被告警詢錄影內容所為勘驗筆錄1份附卷可佐。

而經原審勘驗本案查獲現場警員密錄器內容，案發當天警員攔停被告及乙○○查證身分後，其中一名警員（警員甲）即要求乙○○開啟包包供其檢視，乙○○即詢問「不對啊，為什麼？」而質疑其為何需將包包提供警員檢查，警員甲即覆稱「因為這裡是租賃套房，我們會加強盤查」，嗣另一名警員（警員乙）及警員甲亦均要求被告將包包翻開供其檢視，被告甲○○即答稱「沒辦法」、「不要」，而警員甲即表示「我們有跟你解釋就是因為這邊套房多啊，出入的人複雜」、「我們這邊已經是那個治安熱點」，其後將近10分鐘之時間內，被告屢次表示拒絕提示其隨身側背包供警察檢查，警員甲則多次稱「如果一個人隨身拿個包包然後隨便捅你，阿警察就是要這樣才發現，才可以預防危害啊」，另一警員（警員丁）則表示「你看屏東那個殺人又分屍的。

這裡又分屍的才叫人盤查」，且有另一名警員（警員丙）再稱「我跟你講，因為最近上面已經下達了，治安已經這樣子，因為又殺錯人，殺了一個警察」等語，另就警察究竟認被告之隨身側背包內有何應當檢查之物品一節，警員甲多次表示「我們看一下你有沒有違禁品」、「阿你打開給我們看，我們看了沒有問題，沒有刀啊，沒有什麼就好」，警員乙則表示「沒有帶刀、沒有帶槍、沒有什麼違禁品就好了」，警員丁則稱「那我從外面這樣摸就好了。

（被告稱：不要）。

那下面那個凸凸的是什麼？（被告稱：就是有東西咩）」、「我們就從下面這樣摸，我看它是不是鐵製的還是什麼。」

、「我就看看他是不是鐵製的，不是的話我就走了嘛」、「你下面那個就凸凸的，我就懷疑它是不是鐵啊」，警員丙再稱「我今天就看你有沒有槍什麼，我講實在話」、我已經跟你解釋過了，最近槍殺案那麼多，重點擺在槍枝」、「我就懷疑可能是槍枝，可能是其他的」等語此有原審108年12月4日準備程序筆錄所載勘驗內容附卷可憑。

惟觀諸4名警員上開所述，渠等向被告所示希望其打開包包受檢之原因，起初僅表示欲查看是否藏有「違禁物」，後始再稱「刀械」，最後始稱「槍枝」，種類已非明確，且觀諸4名警員與被告對話過程，並無一語提及渠等最初係基於何種客觀事實而懷疑被告持有何種違禁物，再就「被告隨身側背包凸凸的」狀態，究係如何使警員依其執法經驗而可合理推論或推理為槍枝一節，亦未從上開對話中見和蛛絲馬跡，況其中堅稱欲確認被告是否攜帶槍枝之警員丙，亦一度表示「我就懷疑可能是槍枝，可能是其他的」等語，而自稱其係懷疑被告持有槍枝或其他物品，是就本案4名警員於攔停被告之際，究係有何具體客觀事實足使渠等合理懷疑被告有持有槍枝甚或其他違禁物之犯罪嫌疑或犯罪之虞，顯無從認定，而難逕認符合警察職權行使法第6條第1項第1款所定要件。

況就上開4名警員其餘所述盤查被告及乙○○之原因，或係因查獲現場係屬於治安熱點之租賃套房、或為預防路人以隨身包包所放物品攻擊他人、或因當時屏東地區又發生殺人分屍案件，並有錯殺警察之案件發生，治安欠佳，故上級曾下達命命等情狀，然此部分事由均與被告個人情狀無涉，而無一符合警察職權行使法第6條第1項第1款至第6款所定要件。

基此，本案查獲警員於事實欄一所示時、地攔停被告之作為，已難認符合警察職權行使法第6條第1項所定攔停要件，而非適法之攔停作為，被告辯稱其於事實欄一所示日、時，係行經查獲地點遭警隨意盤查一節，尚非無據。

而警察職權行使法第7條第1項所定得對當事人查證身分暨檢查所攜帶之物之規定，其適用前提既係警員之攔停行為係依警察職權行使法第6條第1項之規定所為合法攔停，倘警察之攔停行為自始已違反法定程序，其後對該受違法攔停人所為身體或所攜物品之檢查，自難謂合法。

是以，本案4名查獲警員在並非合法攔停被告之情況下，要求被告提示其所攜帶之隨身側背包供警員以目視、拍觸之方式檢查之舉，既均係於違法攔停下所為，自亦均難認合法⑵尤有甚者，觀諸原審勘驗警員搜索過程密錄器內容結果所示，被告於遭警員要求開啟隨身側背包供檢視內容物後，即多次堅定表示拒絕，而4名警員除未曾向被告表示其有拒絕之權利外，更輪番不斷重複要求配合，雙方僵持時間長達約10分鐘。

期間被告雖始終堅拒，然警員亦無令被告得於拒絕後離開現場之意，反屢屢持續要求被告開啟隨身側背包或將之提供與警員拍觸檢查，致被告於拒絕10分鐘仍未果後，僅能將隨身側背包提示供警員拍觸檢查。

是以，本案查獲警員攔停被告並未合法在先，嗣更於執行受攔停人所攜物品檢查之際，以數名警員輪番反覆不斷徵求同意之方式，使被告自主意志屈服於警員要求之下，該檢查手段顯亦違反警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，而屬違法檢查。

故本案查獲警員基於上開違法檢查之作為，逕認被告攜帶之隨身側背包內藏有槍枝，而逕行開啟該背包並搜索扣得如附表一、二所示槍枝、子彈之搜索行為，顯亦同屬違法，且更無從以被告嗣於警局始經警員提示而簽署之「自願受搜索同意書」1份，作為正當化本案查獲警員於上開時、地搜索合法性之憑據。

⒍綜上所述，本案查獲警員於案發當日在公共場合攔停被告；

攔停後要求其開啟隨身側背包供其檢視、拍觸檢查之職務作為，均與警察職權行使法第6條、第7條之要件未合，難認適法；

渠等基於前述為違法之檢查程序後逕自開啟該隨身側背包而搜索查獲附表一、二所示槍枝、子彈之職務作為，自更屬違法搜索，堪以認定。

㈢本件扣案物及鑑定報告證據能力之權衡：⒈按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念。

而我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

係為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。

（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

（五）犯罪所生之危險或實害。

（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號判例意旨可資參照。

⒉經查，本案查獲警員違反前揭法定程序所扣得之附表一、二所示槍枝、子彈，暨其衍生之槍彈鑑定報告、函文，對被告甲○○訴訟上防禦自屬不利，禁止使用該證據或可預防偵查機關將來違法取得證據，且本案警員非法之攔停、檢查、搜索等作為環環相扣，倘排除其一，即難認警察有何最終亦必能另以其他合法方法發現本件扣案槍枝、子彈之可能，然被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（認定犯罪事實之證據及理由詳見下述）犯行，猶對社會不特定人之生命、身體、自由、財產等諸般法益構成重大危害，苟持之以為不法所用所生實害甚鉅，且其所涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，核為最輕本刑有期徒刑3年之犯罪，不得易科罰金亦不得與以緩刑宣告之寬典，且為刑事訴訟法第31條所定之強制辯護案件，足見其犯行社會危險性極高，是為非難其行為之惡性與危害，立法者遂制定較重之法定刑度以充分評價之，審諸本案警員對被告實施攔停盤查之時間約為10分鐘，對被告之個人人身、行動自由及財產法益侵害尚難謂鉅，相較於被告違法持有具殺傷力之槍枝1枝、子彈5 顆並攜往查獲地點所在之公共場合（亦即警員於查獲現場密錄器內容所指之本案租賃套房林立之治安熱點地區），對週遭出入之不特定多數人所構成之嚴重威脅，後者保護利益實明顯較高，兼衡本案尚無積極證據足認查獲警員4名有何惡意違背法定程序之主觀意圖等一切情狀，依刑事訴訟法第158條之4之立法意旨權衡被告人權保障及公共利益維護後，認本案查獲警員違背法定程序取得之附表一、二所示槍枝、子彈，仍應認有證據能力，而足以作為認定被告犯罪事實存否之依據，且因上開槍枝、子彈送請鑑定機關實施鑑定所直接衍生之內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書、107年11月12日刑鑑字第1078010680號函，當亦應併認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第6至8頁背面、第36頁至背面；

原審卷二第119頁、第150至151頁；

本院卷第80頁），核與證人乙○○於本院審理時到庭具結證述相符（見本院卷第121至124頁），此外復有原審勘驗搜索過程之勘驗筆錄暨附件擷取錄影畫面附卷可參（見原審卷二第97至116頁、第49至76頁），另有如附表一、二所示槍枝、子彈扣案足憑。

又前開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為槍枝部分係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈5顆，係金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經全數試射後，均可擊發，此有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書、107年11月12日刑鑑字第1078010680號函在卷可參，足認被告警詢中所為前揭任意性自白情節核與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。

㈡又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照），是被告同時持有具殺傷力之如附表二所示子彈共5顆，應僅成立未經許可持有子彈一罪。

㈢被告以一行為同時持有如附表一所示具有殺傷力之改造槍枝、如附表二所示具殺傷力之子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈣無槍砲彈藥刀械管制條例第18條減輕其刑之適用：至被告雖辯稱為警查扣如附表一、二所示之槍、彈，係證人乙○○所有，為其交付託管云云。

辯護人並辯護稱：本案被告所涉並非持有槍、彈行為，而係寄藏罪嫌云云（見本院卷第78頁）。

惟按所謂持有，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意，所謂寄藏，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。

惟查，被告為警查獲時及之後製作警詢筆錄時，均否認查獲之槍、彈與證人乙○○有何干係，有原審勘驗現場監視錄影內容以及警詢錄影錄音內容之勘驗筆錄可佐（見原審卷二第23至24頁、第115頁），是證人乙○○顯係在事實欄一所示經警員攔檢盤查之際，即曾當場表明其並無任何物品寄放在同行之人即被告處，而被告在經警查獲其隨身側背包內藏有扣案槍枝、子彈後，亦於第一時間向警員表示上開物品與乙○○無關，其亦不曾告知乙○○該包包內攜有槍枝、子彈，至為明確。

況證人乙○○於本院審理時亦到庭證述不曉得被告身上之槍彈來源，並沒有被告所稱係其交付持有，託被告保管等語明確（見本院卷第122至124頁），是被告猶辯稱前所言坦稱云云，均係於乙○○係在抵達警察局後，在警局廁所內商議由何人承擔本案持有槍彈刑責，始決定由被告承擔犯行一節迥異，從而，堪認被告辯稱槍彈係由乙○○臨時交付託管寄藏而非涉犯持有槍、彈罪嫌云云，純屬事後卸責之詞，委無可採。

基此，被告亦無何槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，或同條第4項偵審中自白，並供述全部槍彈來源等減輕其刑規定之適用，附此敘明。

㈤無刑法第59條減輕其刑之適用：另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有兩種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。

查被告為有相當智識程度之成年人，應知悉槍管及子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾之安全，詎其逕恣意持有，甘冒刑典而不思報繳，所為對社會治安危害非微，是就被告於本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，在客觀上尚難認為其有何特殊原因或明顯事由，而足以引起一般同情，因認被告此部分犯行無再適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條規定，酌減其刑，尚非有據。

三、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另略以：被告於事實欄一所示時、地所持有具有殺傷力之子彈，除前揭經原審論罪科刑之附表二所示5顆子彈外，尚包括附表四所示子彈1顆。

因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

經核公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書1份，為其主要論據。

㈢經查，內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書內容，固載稱：「送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」

等語，惟經原審就未經試射之4顆子彈再送請試射結果，其中如附表四所示子彈1顆無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107年11月12日刑鑑字第1078010680號函附卷可按。

是以，如附表四所示子彈1顆既不具殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認被告甲○○持有上開子彈1 顆亦涉犯持有子彈罪嫌，洵屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告甲○○犯罪。

惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經認定成立之未經許可持有子彈罪為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

叄、駁回上訴之理由：

一、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌具有殺傷力之改造槍枝、子彈係屬高度危險之物品，被告竟未經主管機關許可，即擅自持有如附表一、二所示具殺傷力之改造槍枝1枝及具殺傷力之子彈共5顆，並將之放置於隨身側背包內攜往本案查獲現場之公共場合，對他人之身體、生命安全及整體社會治安均造成潛在嚴重影響，犯罪情節非輕，且犯後否認犯行，態度非佳，並其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量多寡及期間長短等一切情狀，量處有期徒刑3年8月、併科罰金新臺幣10萬元，復就宣告之罰金刑部分諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。並說明就起訴意旨認被告另就附表四扣案子彈1顆涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不另為無罪諭知其理由。另就沒收部分敘明：扣案如附表一所示改造槍枝1枝屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表二所示子彈，均經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物，爰均不予宣告沒收；未扣案如附表三所示隨身側背包1個，係被告所有用以裝盛如附表一、二所示槍枝、子彈之物，業據被告陳明在卷，而屬被告所有供其犯本案未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，並依同條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是核原審之認事用法尚無不合，量刑及沒收之宣告部分均稱妥適。

二、被告上訴意旨，雖執前詞表示槍彈係受友人乙○○所託一時持有，及因父母於其年幼之時離異，且祖父及父親均過世，妹妹甫畢業，母親隻身在外工作，收入微薄，無法負擔家計，家中尚有高齡祖母需人照顧，被告日夜兼差，幫忙家中所需，一時不察，交友不慎，誤觸法網，以罹刑典，未慮及後果嚴重，請從輕量刑云云；

辯護人並陳稱，請考量被告持有槍彈時間非長，未曾嘗試涉及或預謀犯罪、逞凶鬥狠，且犯後坦承犯行，並積極配合司法機關辦案，態度良好，警察機關違法搜索行為所造成之人權侵害等項，從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減刑度云云。

惟被告並非受乙○○或何人所託寄藏槍彈，已如本院前開論駁。

又被告上開所指各情，亦經本院敘明二者相較，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

且按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。

原審於量刑時既然已依刑法第57條規定，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，尚難認有何量刑過重之處。

準此，被告上訴意旨均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 扣案物 數量 鑑定結果 1 仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個） 1枝 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
附表二：
編號 扣案物 數量 鑑定結果 附註 2 金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈 5顆（均經試射用罄）。
經全數試射結果，均可擊發，認均具殺傷力。
子彈均經試射用罄，不予沒收。
附表三：
編號 物品名稱 附註 3 隨身側背包1個（未扣案） 被告所有供其犯本件未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行所用之物。
附表四：
編號 扣案物 數量 鑑定結果 4 金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈 1顆（經試射用罄）。
經試射結果，無法擊發，認不具殺傷力。