臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1171,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1171號
上 訴 人
即 被 告 莊育聖



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1751號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3861、3944號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊育聖前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢後，5 年內又因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案。

詎未戒除毒癮，而為下列行為：㈠莊育聖基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年7 月4 日晚間10時許，在桃園市○○區○○路○段000 巷0 號，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次，及將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日晚間10時45分許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計6.87公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.7306公克）、吸食器1 組，經採集尿液送驗，於可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命呈陽性反應。

㈡莊育聖基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年7 月12日晚間11時許，在桃園市○○區○○路○段000 巷00弄00號住處，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣於108 年7 月13日凌晨1 時10分許，在桃園市○○區○○街000 巷00弄0 號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計3.93公克），經採集尿液送驗，於可待因、嗎啡呈陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局、桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告莊育聖於本院審理時均同意作為證據（本院卷第76至77頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3861號偵查卷宗【下稱3861毒偵卷】第15至19、99至100頁、臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3944號偵查卷宗【下稱3944毒偵卷】第13至18、65至66頁、原審卷第65、69頁、本院卷第80頁），並有海洛因6包、甲基安非他命1包、吸食器1 組扣案可資佐證。

且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應（檢體編號108F-330、108偵-0876），有桃園市政府警察局、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年7月22日、108年8月2日出具之濫用藥物檢驗報告在卷足稽（3861毒偵卷第47、111頁、3944毒偵卷第45、119頁）。

又前開扣案毒品經依化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重合計10.8公克（6.87公克＋3.93公克）、甲基安非他命驗餘淨重0.7306公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月1日調科壹字第10823015910號、108年8月5日調科壹字第10823016140號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年7月23日濫用藥物檢驗報告存卷為憑（3861毒偵卷第109、113頁、3944毒偵卷第112頁）。

以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，其就事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

㈡被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第603號判處有期徒刑9月、6月確定；

⑵因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第1737號判處有期徒刑6 月確定；

⑶因搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度訴字第687 號判處有期徒刑5 月、7月確定；

以上⑴、⑵及⑶之有期徒刑5月部分，經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第4304號裁定應執行有期徒刑2 年確定，與⑶所示有期徒刑7月接續執行，於106年1月23日假釋付保護管束，於106年5月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，復多次犯罪入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、維持原判決之理由：㈠原審以被告施用第一、二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段規定，審酌被告已非初犯施用毒品罪，歷經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未能徹底戒絕施用毒品之犯行，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念被告犯後坦承犯行，堪認尚具悔意，且施用毒品，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併兼衡被告之素行、以園藝為業之工作收入、國中畢業之教育程度等一切情狀，就施用第一級毒品部分各量處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑1年4月。

另就沒收部分敘明：扣案海洛因6 包（驗餘淨重合計10.8公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.7306公克），與無法析離成分之包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，至鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之宣告。

又扣案吸食器1 組，係被告所有供犯本案施用第二級毒品罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。

核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告於偵審過程始終坦承犯行，悛悔有據，且施用毒品者，多屬成癮性，爰請衡酌被告所犯之罪，法重情輕，從輕量刑。

惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害及坦承犯行，尚具悔意之犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。

從而，被告上訴仍執前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。