臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1179,20200520,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1179號
上 訴 人
即 被 告 黃浩誠


選任辯護人 吳尚道律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第503號，中華民國109年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6143、6144、15138號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號四黃浩誠販賣第三級毒品，未遂，暨定應執行刑部分均撤銷。

黃浩誠犯如附表一編號四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表一編號四「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回。

本判決撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。

犯罪事實

一、黃浩誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得持有，且愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟分別為下列犯行：㈠於民國106年12月30日晚間8時54分許，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於接獲楊凱晴以「WhatsApp」通訊軟體傳送訊息表示欲購買愷他命，並談妥交易價格及約定交易地點後，黃浩誠即於同日晚間9時14分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號「馬辣火鍋店」門口，將重量約5公克之愷他命交付給楊凱晴，楊凱晴亦當場交付新臺幣（下同）6,000元價金予黃浩誠。

㈡於107年6月27日上午11時48分許，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於接獲楊凱晴以「WhatsApp」通訊軟體傳送訊息表示欲購買愷他命，並談妥交易價格及約定交易地點後，黃浩誠即於同日中午12時38分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號處，將重量約2至3公克之愷他命交給楊凱晴委託前來取貨之不知情之計程車司機轉交與楊凱晴，楊凱晴嗣後即於同年月29日轉帳3,300元至黃浩誠指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱上開中國信託帳戶）。

㈢於107年8月8日中午12時31分許，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於接獲楊凱晴以「WhatsApp」通訊軟體傳送訊息表示欲購買愷他命，並談妥交易價格及約定交易地點後，黃浩誠即於同日中午12時47分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號「馬辣火鍋店」門口，將重量約3公克之愷他命交給楊凱晴委託前來取貨之不知情之計程車司機轉交與楊凱晴，楊凱晴並於當日轉帳3,000元至黃浩誠指定之上開中國信託帳戶。

㈣意圖營利，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上、販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯意，於108年12月26日晚間11時許，在臺北車站東二門、東三門附近，向某真實年籍、姓名均不詳綽號「小Q」之成年男子購入如附表二編號一所示之第二級、第三級毒品及附表二編號二至五所示之第三級毒品，惟未及將如附表二編號二至五所示之第三級毒品賣出，即於108年2月27日凌晨0時10分許，在臺北市大安區市民大道與安東街口為警查獲，並扣得如附表二所示之物，因而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：證人楊凱晴於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實一、㈠㈡㈢所示之犯罪事實，業據上訴人即被告黃浩誠於偵查、原審及本院審理中供陳不諱（見108年度偵字第6143號卷〔下稱偵字第6143號卷〕卷二第275至280頁，原審卷第68至73、138至142頁，本院卷第74、79頁），上開犯罪事實欄一、㈣所示之犯罪事實，則據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第138、139頁），核與證人楊凱晴於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵字第6143號卷二第11至29、107至111頁），並有現場照片14張（見108年度他字第3304號卷〔下稱他字卷〕第63至65、69至71、75至77、81、85至87頁）、行動電話翻拍照片1張（見偵字第6143號卷二第49頁）、行動電話翻拍照片32張（見偵字第6143號卷一第183至201頁）、對話紀錄1份（見偵字第6143號卷二第53至103頁）、存款交易明細、自動化交易LOG資料各1份（見108年度偵字第15138號卷〔下稱偵字第15138號卷〕第143至234頁）存卷可參，且扣案如附表二編號二所示白色結晶塊1袋（毛重15.4690公克，驗前淨重15.1040公克，鑑驗取用0.0242公克，驗餘淨重15.0798公克，純度為99.9%，純質淨重約15.0889公克），經鑑驗後檢出愷他命成分，扣案如附表二編號一所示之橘紅色圓形錠劑36粒（毛重37.7380公克，驗前淨重36.6910公克，鑑驗取用0.4984公克，驗餘淨重36.1926公克，甲基安非他命及硝甲西泮純度均低於1%），經鑑驗後檢出甲基安非他命及硝甲西泮成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心108年4月3日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份（見偵字第6143號卷一第335至338頁）存卷可佐，扣案如附表二編號三所示之白色咖啡包15包（毛重124.30公克，驗前淨重109.75公克，鑑驗取用1.55公克，純度約2%，純質淨重約2.19公克）、如附表二編號四所示之黑色咖啡包22包（毛重265.86公克，驗前淨重240.12公克，鑑驗取用1.33公克，純度約1%，純質淨重約2.40公克），經鑑驗後，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分，扣案如附表二編號五所示之小惡魔橘子粉末70包（毛重426.50公克，驗前淨重349.50公克，鑑驗取用1.33公克，純度約4%，純質淨重約13.98公克），經鑑驗後檢出4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局108年5月29日刑鑑字第1080029789號鑑定書1份（見偵字第6143號卷二第251至252頁）存卷可考，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、又被告自承於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時間販賣愷他命與楊凱晴時，1公克之愷他命賺100元，其於犯罪事實欄一、㈣所示時間購入如附表二編號二至五所示第三級毒品時，已萌生販賣第三級毒品之意，且如販賣附表二編號二所示之愷他命，1公克賺取100元，如販賣如附表二編號三至五所示之物，1包約賺取50至100元等語（見原審卷第139至142頁），衡以毒品價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒遭檢警查緝而面臨重典之危險，苟非有利可圖，被告應不至於冒險妄為而為販賣第三級毒品犯行，足見被告前開所述堪以採信，足認其確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告於本院審理時雖矢口否認有犯罪事實欄一、㈣所示販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：附表二編號二至五所示之毒品是我所購買，供自己施用，並無販賣之意云云。

惟查，被告於原審時已自承其於犯罪事實欄一、㈣所示時間購入如附表二編號二至五所示第三級毒品時，已萌生販賣第三級毒品之意，且如販賣附表二編號二所示之愷他命，1公克賺取100元，如販賣如附表二編號三至五所示之物，1包約賺取50至100元等語（見原審卷第139至142頁），而扣案如附表二編號二所示之第三級毒品愷他命1袋（毛重15.4690公克，驗前淨重15.1040公克，鑑驗取用0.0242公克，驗餘淨重15.0798公克，純度為99.9%，純質淨重約15.0889公克），純度甚高，重量非輕，而扣案如附表二編號三至五所示之白色咖啡包、黑色咖啡包及小惡魔橘子粉末各有15包、22包及70包，數量甚多，顯非僅供被告個人施用，且被告亦有上開販賣第三級毒品予楊凱晴之犯行，是被告於原審自白於購入上開毒品時即有販賣予他人之犯意，應與事實相符，被告上開所辯，顯屬諉卸之詞，不足採信。

四、論罪：㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告於犯罪事實欄一、㈣所示時間持有如附表二編號一所示之物含有第二級毒品成分，而同時構成持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

被告持有如附表二編號二至五所示之第三級毒品，純質淨重合計已逾20公克（15.08898公克＋2.19公克＋2.408公克＋13.98公克＝33.65898公克），然其持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告就犯罪事實欄一、㈠至㈣所為犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。

經查，被告前因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第2753號判決判處有期徒刑3月確定，於107年5月7日易科罰金執行完畢（下稱前案），此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪事實欄一、㈡至㈣所示有期徒刑以上之罪，屬累犯，惟其所犯前案與本案犯罪事實欄一、㈡至㈣所犯之犯罪類型及法益種類有別、罪質互異，復衡以被告前案係以易科罰金之方式執行完畢等情，本院認尚難以被告上開前案，率認其有立法意旨所指之特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤被告就犯罪事實欄一、㈣所為，雖已著手販賣毒品之行為，然未能既遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示犯行，於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品之犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈦再被告之辯護人雖請求就被告所為如犯罪事實欄一、㈠至㈣所示犯行，依刑法第59條酌減其刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

經查，被告於本案犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣之第三級毒品數量非微，金額亦分別達6,000元、3,300元、3,000元，且就犯罪事實欄一、㈣所欲販賣之毒品數量甚多，審酌本案之犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，況被告所為本案犯罪事實欄一、㈠至㈢所示犯行，已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且犯罪事實欄一、㈣所示犯行，亦得依刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。

五、駁回上訴之理由：原審以被告如犯罪事實欄一、㈠至㈢犯行事明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，為本案犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣第三級毒品犯行，助長毒品氾濫之風，所為非是，惟念及被告犯後均已坦承犯行，兼衡被告販賣第三級毒品之數量、犯罪動機、手段、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、3年8月、3年8月，並說明⑴扣案如附表二編號六所示之行動電話1具，為被告所有，供其聯繫如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據其供陳在卷（見原審卷第140頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之罪項下宣告沒收。

⑵未扣案之被告於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時間販賣毒品所得，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。

被告上訴意旨請求就此部分依刑法第59條規定酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。

六、撤銷改判之理由：㈠原審以被告如犯罪事實欄一、㈣販賣第三級毒品未遂犯行 事證明確，應予論科，固非無見。

惟查：被告持有供販賣用之第三級毒品純質淨重超過20公克以上，已如上述，原判決漏未說明，尚有未洽，被告就此部分上訴否認有販賣第三級毒品犯意，雖無理由，然原判決此部分既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。

爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，為本案犯罪事實欄一、㈣所示販賣第三級毒品未遂犯行，亦持有第二級毒品，助長毒品氾濫之風，所為非是，被告於原審審理 時雖坦承此部分犯行，然於本院審理時又翻異前詞，兼衡被告持有第二級毒品及欲販賣之第三級毒品之數量、犯罪動機、手段、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行如主文第4項所示，以示懲儆。

㈡沒收：⒈扣案如附表二編號一所示之物，經鑑驗檢出第二級毒品成分，業如前述，且係被告於犯罪事實欄一、㈣所示時間持有之第二級毒品，與含有上開第二級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈣所示之罪項下宣告沒收銷燬（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收銷燬）。

至其中所含之第三級毒品成分，因與第二級毒品成分無法析離，亦應同第二級毒品一併沒收銷燬之。

⒉如附表二編號二至五所示之物，均經鑑驗檢出第三級毒品成分，業如前述，且為被告所為如犯罪事實欄一、㈣所載販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈣所示之罪項下宣告沒收（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附表一：
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 一 犯罪事實欄一、㈠所示 （原判決主文） 黃浩誠販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 犯罪事實欄一、㈡所示 （原判決主文） 黃浩誠販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三 犯罪事實欄一、㈢所示 （原判決主文） 黃浩誠販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四 犯罪事實欄一、㈣所示 黃浩誠販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號二至五所示之物沒收。
附表二：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 一 橘紅色圓形錠劑36粒（含包裝袋1只，毛重37.7380公克） 係被告於犯罪事實欄一、㈣所示犯行查獲之第二級毒品（兼含第三級毒品成分而無法析離），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯犯罪事實欄一、㈣所示之罪項下宣告沒收銷燬。
二 白色結晶塊1袋（含包裝袋1只，毛重15.4690公克） 為被告所為如犯罪事實欄一、㈣所載販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈣所示罪項下宣告沒收。
三 白色咖啡包15包（含包裝袋15只，毛重124.30公克） 為被告所為如犯罪事實欄一、㈣所載販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈣所示罪項下宣告沒收。
四 黑色咖啡包22包（含包裝袋22只，毛重265.86公克） 為被告所為如犯罪事實欄一、㈣所載販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈣所示罪項下宣告沒收。
五 小惡魔橘子粉末70包（含包裝袋70只，毛重426.50公克） 為被告所為如犯罪事實欄一、㈣所載販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈣所示罪項下宣告沒收。
六 行動電話1具（含SIM卡1枚，IMEI序號：0000000000000號） 為被告所有，供其聯繫如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之罪項下宣告沒收。
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。