臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1189,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1189號
上 訴 人
即 被 告 陳孫佑


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2055號，中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4083號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。

又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。

倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查上訴人即被告陳孫佑於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告於原審審理時就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，亦均表示無意見而未予爭執其證據能力（原審卷第79頁），嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見；

而檢察官則表示上揭證據均有證據能力（本院卷第72頁）。

經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，均依刑法第62條前段自首規定減輕其刑後，分別判處被告如原判決主文所示之宣告刑及沒收（銷燬），定其應執行有期徒刑7月，且各諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日。

經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告認為量刑過重，且被告於5年內並未犯相同罪名，爰請改以戒癮治療或緩刑，或易服社會勞動以代替入監執行云云。

三、然依下列說明，被告上訴理由均不足採：㈠依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官固得就應依法追訴之案件，斟酌改採附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然此係立法者考量施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應施以治療或採取刑罰矯正，所賦予檢察官得裁量行使之職權。

檢察官是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，自得本於毒品危害防制條例第24條規定及其立法旨趣，並依同條第3項所授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，選擇戒癮治療之實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，妥為斟酌裁量。

然無論如何，被告是否應予戒癮治療或逕行起訴，乃屬檢察官之裁量權，本件經檢察官審酌案情而依法起訴後，法院自無諭知被告戒癮治療以代替刑罰之職權。

是以，被告上訴意旨請求給予戒癮治療云云，自無足取。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。

本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。

縱與被告主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法。

是以，被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，亦無足取。

至原判決量處前開罪刑，均屬得易科罰金之刑，依刑法第41條第2項、第8項規定，被告本得於本案確定後執行時，向執行檢察官聲請准予易服社會勞動（惟執行檢察官是否准許，乃執行檢察官之裁量權），被告誤向本院上訴請求，同有未合。

㈢又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。

惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。

經查，被告前已有甚為多次之施用毒品前案紀錄，嗣經法院分別判處罪刑而入監執行後，於102年10月12日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於本件因非在上開罪刑執行完畢5年內再犯，固未構成累犯，但亦足徵其未能記取教訓，猶再犯本件同一罪質之施用毒品犯行，顯見其並未真正悛悔改過，亦不思自我控制，其無視法律嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，已有相當惡性。

佐以被告於警詢中所述，其施用海洛因「已經上癮」，施用甲基安非他命則因為「習慣了」（見偵查卷第9頁背面），亦能反映被告毒癮之深。

職是之故，顯見被告有再犯之虞，若未對被告執行適當刑罰，實無法裨益被告之再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。

故被告上訴請求宣告緩刑云云，顯與緩刑要件不合，亦委非足取。

四、綜上所述，被告徒執前詞上訴，俱非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、在監在押全國紀錄表及送達證書等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蔚宣提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
.......................................................（附件）
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第2055號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳孫佑



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第4083號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，茲判決如下：

主 文
陳孫佑施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點捌伍柒伍公克），沒收銷燬之；
又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），沒收銷燬之；
電子磅秤壹台，沒收之；
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、陳孫佑前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5927號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第6403號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第1923號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，迄民國89年10月10日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第794 號、89年度毒偵字第4946號為不起訴處分確定。
又於上開強制戒治執行完畢後5 年內因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年6 月25日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年8 月26日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以90年度訴字第1271號判處有期徒刑8 月確定並經執行完畢。
詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於108 年6 月26日8 時30分許，在新北市○○區○○000 號○0居所內，以將海洛因摻入香菸內吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；
另基於施用第二級毒品之犯意，於108年6 月26日，在上址居所內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年6 月26日15時10分許，為警持搜索票先在新北市○○區○○里00號大板根森林溫泉度假村前查獲，並在其所乘之機車坐墊內扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.8575公克），復在其居所內扣得玻璃球吸食器1 組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命）、電子磅秤1 台，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，供承施用海洛因、甲基安非他命犯行而接受裁判，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依上開規定裁定行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108 年7 月16日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：138123號）各1 份在卷可按，並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心108 年7 月23日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。
本件被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，揆諸前揭說明，被告本件施用毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
四、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
又其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
再查，被告於前述時地為警查獲，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，向警方供明施用海洛因、甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有調查筆錄可稽，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
爰審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.8575公克）、玻璃球吸食器1組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；
至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。
至扣案之電子磅秤1 台，被告於警詢時供稱：電子磅秤是用來控制吸食數量所用等語（見偵查卷第8 頁反面），為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
其餘扣案之行動電話1 支，與被告本件犯行無涉，自不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官蔣政寬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第二十三庭 法 官 徐子涵