臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1191,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1191號
上 訴 人
即 被 告 鄭旭呈


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第770號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9651號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭旭呈施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、鄭旭呈前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同法院以97年度毒聲字第541號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年3月30日因無繼續強制戒治之必要而釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第2106號判處有期徒刑8月確定。

詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年10月20日某時，在新北市板橋區石雕公園廁所內，以海洛因置入針筒後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因鄭旭呈為列管之毒品調驗人口，經新北市政府警察局海山分局員警於同年月22日晚間，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，至新北市○○區○○路0段00號8樓其住處帶同至新北市政府警察局海山分局，鄭旭呈即主動坦承有於上開時、地施用海洛因而自首並接受裁判，並於同日晚間7時42分許採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告鄭旭呈犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告鄭旭呈於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第2頁背面-第3頁、14頁背面、原審卷第98、105頁、本院卷第82、85頁），復有臺灣新北地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（見原審卷第81頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（尿液檢體編號：DZ00000000000）（見偵卷第4頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年11月6日濫用藥物檢驗報告（鑑驗結果確呈嗎啡陽性反應）（見偵卷第5頁）、員警江名濬、陳琨翔出具之職務報告書（見原審卷第83、85頁）在卷可佐，足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同法院以97年度毒聲字第541號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年3月30日認無繼續強制戒治之必要而釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第2106號判處有期徒刑8月確定等節，有本院被告前案記錄表在卷可查。

是被告於強制戒治執行完畢5年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就本案施用第一級毒品犯行予以追訴。

又按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供己施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因竊盜案件，經原審法院以106年度審簡字第1945號判處有期徒刑4月確定，於107年7月14日執行完畢出監，有本院被告前案記錄表附卷可查，是其於有期徒刑執行完畢5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於107年7月14日甫執行完畢前揭竊盜案件之刑罰，即於數月內為本案犯行，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，兼衡酌被告前有多次施用毒品犯行，仍再為犯行相同之本案施用毒品犯行，以及本案違犯情節、罪責、所為犯行之最低本刑等情，認本案依照刑法第47條第1項規定加重最低本刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情，爰依前揭規定加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

此所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。

經查，本件被告雖為毒品調驗人口，惟難據此即能合理疑被告涉犯本案犯行，是新北市政府警察局海山分局員警於107年10月22日晚間持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書至其住處，帶同其至新北市政府警察局海山分局採集尿液送檢，於尿液送驗前，被告於警詢時即坦承本案犯行（見偵卷第2頁背面、第3頁），應認被告前開所為已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，依法減輕其刑，並先加後減之。

三、本院撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟本件被告於尿液送驗前即於警詢時已主動坦承本案犯行，應認被告符合自首之要件，已如上述，原審未予審酌，尚有未洽。

被告上訴意旨主張本件有自首規定之適用，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，尚未能徹底戒絕施用毒品之犯行，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後始終坦承犯行，以及其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告之智識程度、素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害，以及於原審時自陳國中畢業，需扶養母親、得勝任工地、餐飲之職等教育程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷第106頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。