臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1193,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1193號
上 訴 人
即 被 告 李振維




選任辯護人 姚本仁律師
何思瑩律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1663號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第2256號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李振維以網際網路對公眾犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李振維前因加重強盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第403 號判決判處有期徒刑3 年8 月確定，發監執行，於民國101 年11月23日假釋出監付保護管束，103 年3 月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，仍不知悔改，明知其無意販售二手RPM.260 機車碟盤，竟意圖為自己不法之所有，於107年7月初，在雲林縣○○鎮○○里00號居所，透過手機連結網際網路，以「○○○」之帳號登入不特定人得以瀏覽之臉書社團「勁戰GTR車系買賣中心」，刊登販售二手「RPM. 260碟盤．NT$1,000」之不實訊息，適田家明於107 年7 月11日下午，上網瀏覽該訊息後，以臉書Messenger通訊功能與李振維聯繫交易事宜，李振維佯稱願以新臺幣（下同）1,000 元販售、買家需另補貼運費60元等語，田家明陷於錯誤而應允後，於翌（12）日17時6分許，匯款1,060元至中國信託銀行0000000000000000號李振維帳戶。

嗣田家明遲遲未收到機車碟盤，多次催促李振維發貨或退款，李振維不予置理，始悉受騙。

二、案經田家明訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案之爭點上訴人即被告李振維（下稱被告），於107年7月初，以手機連結網際網路方式，在不特定人得以瀏覽之臉書社團「勁戰GTR 車系買賣中心」，刊登販售二手RPM.260機車碟盤．價金為1,000元之訊息，告訴人田家明於同年7月11日下午與被告聯繫後，雙方商定以1,000元交易，買家並應補貼運費60元，告訴人於7月12日下午5時許，匯款1,060元至被告中國信託帳戶，迄告訴人於同年7月23日下午7時許向警方報案，被告仍未寄送機車碟盤或退還告訴人匯款，此為告訴人、被告所不爭執，並有中國信託存款交易明細、中國信託自動櫃員機交易明細表及雙方Messenger對話紀錄照片9 張可以為證。

檢察官以被告於偵查中已坦承不諱及相關證據，認被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪嫌；

被告則以：其在○○○車行上班，工作繁忙，當時家中又有長輩過世，延誤寄送機車碟盤，嗣告訴人更表示被告不用再發貨，被告才不依約出貨，倘被告有詐欺犯意，當不會使用自己銀行帳戶供告訴人匯款，增加遭查獲風險，被告實無加重詐欺之不法所有意圖。

依兩造之攻防方法，本院所應審究者，乃被告是否有加重詐欺取財之不法犯意。

二、被告有加重詐欺取財不法犯意之說明㈠被告於108年7月19日偵查庭供稱：我沒有退款給告訴人，我承認犯詐欺罪等語（偵緝卷第30頁）；

原審108年12月11日訊問庭，法官當庭交付起訴書予被告後，問以：「對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？」被告答以：「我承認有檢察官起訴之犯罪事實」（原審卷第114頁）；

同日準備庭，原審法官提示並告以起訴事實之要旨，被告復稱：「我承認有檢察官起訴之犯罪事實」（原審第114頁）；

原審行簡式審判程序，在調查證據完畢，依刑事訴訟法第289條規定，請檢察官、被告就事實及法律辯論，在檢察官論告後，被告答以「我認罪」（原審第129頁）。

被告多次坦承有詐欺之不法犯行。

㈡本院再觀雙方Messenger對話翻拍照片之內容，雙方交易之初，107年7月12日上午，被告問：「人呢？」告訴人回覆：「你很急先賣人好了，我上班跑不開。」

被告答以：「我只是想知道您幾點要匯款而已」，告訴人詢問：「可寄嗎？」被告答以：「可郵寄，但是要先匯款。」

告訴人再問：「小七店到店？」被告回覆：「可以，但是要先匯款。」

告訴人回稱：「要明天，還是你先賣好了。」

告訴人表示：「那我等你喔，不要晃點我。」

續稱：「記得匯款」（偵卷第33頁），被告3次急切提醒被告「先匯款」、「記得匯款」。

而依中國信託被告存款交易明細，告訴人於107年7月12日下午5時7分許匯款1,060元後，被告於翌日凌晨1時39分許，立即領取該筆款項，帳戶餘額僅40元（偵卷第17頁），足見被告需錢孔急。

㈢告訴人匯款後，相隔2天，因未收到機車碟盤，乃於107年7年月14日、15日、18日、22日，在「○○○」聊天室，多次詢問：「東西寄了嗎？」、「有寄了嗎？」、「東西有沒有寄？」、「不讀不回是嗎？」，被告面對告訴人詢問不予回覆，同年月23日下午7時許，告訴人再以網路電話聯繫被告，被告亦未接聽（偵卷第63頁）；

在「RPM. 260碟盤．NT$1,000」聊天室，107年7月18日（星期三），告訴人向被告表示：「不用寄了」，同年月19日，詢問被告：「你錢退不退我，我晚上會去報案你自己看著辦。」

被告害怕犯行曝光，一再謊稱「我錢會退給你」，並表示：「你說個時間，我在你說的時間把錢還給你，可以嗎？」告訴人遂稱：「給你兩天時間」、「星期六（7月21日）中午12點錢沒匯進來，你就可以等跑法院了，星期六匯好拍收據給我，我再去消（銷）案」，7月21日上午，被告詢問：「我能不能下禮拜三在（再）匯款給你，我那天才有領錢。」

告訴人雖表示「這好像不是我問題吧」，仍於翌日（7月22日）上午主動通知被告：「星期三晚上未入帳，我直接報案提告了。」

、「給你最後一次機會，當天晚上下班前查不到帳我直接去備案也不用再講了。」

給被告最後1次機會，然告訴人當天晚上8時許再聯絡被告，被告卻均未回覆，告訴人忍無可忍，遂稱：「不讀不回是嗎？」、「已經給你機會了，不讀不回，明晚（7月23日）我沒收到匯款直接警局備案提告」（偵卷第33頁至第41頁）。

就上開內容，檢察官在本院準備程序，問以：「你到底有沒有看（告訴人傳送之訊息）？」被告答以：「就他傳最後一封訊息完，我有看。」

檢察官續問：「是何時看的？」被告答以：「週日當天就有看」，檢察官再問：「告訴人已下最後通牒，那你為何不處理？所以也沒回他？」被告無言以對（本院卷第66頁）。

告訴人一再依被告所請，延後最後退款時間，被告卻未主動與告訴人聯繫，不顧告訴人之善意，遲遲未退還款項。

㈣被告雖稱其在○○○上班，工作忙碌，無暇將機車碟盤寄出云云。

本院109年4月30日準備庭，特詢問被告當時上班情形，被告表示：「（○○○的營運）普普通通」（本院卷第62頁）、「工作時間是早上10點半到晚上9點，上班騎摩托車約40分鐘。」

等語（本院卷第61頁、第64頁），○○○車行營運普通，依照情理，被告有午休時間，並在下班時間，即上午10時30分以前、晚上9時以後，有充分時間得以運用，而中華郵政郵務業務之營業時間，為上午8時30分或9時起，至下午5時或5時30分，被告在午休及下班時段均可至郵局寄送機車碟盤，一般民間快遞，營運時間為24小時，告訴人亦表示可以店到店方式寄送，被告以工作繁忙無閒暇時間寄貨，為飾卸之詞。

尤其，依中國信託被告存款交易明細，告訴人於107年7月12日傍晚匯款後，僅經過6、7小時，被告即於翌日凌晨1時39分許，至郵局提領現金，被告有時間提領交易價金，卻無時間寄送交易方品，益見被告所辯無暇寄貨乙節，為畏罪之詞。

㈤被告上訴理由二狀，雖辯稱因祖母過世，無暇寄送機車碟盤或退款云云。

為此，本院109年4月30日準備庭，受命法官問以：「你祖母是何時過世？」被告答以：「108年約5月」，法官追問：「本件買賣時間在107 年7 月，你祖母在108 年5 月間過世，為何因照顧祖母後事而無法寄貨？」被告無話可說（本院卷第62頁）。

被告方面所提109年5月13日刑事辯護意旨狀，雖改稱：上訴狀理由二狀誤載，係外祖母過世，因守靈而無時間寄貨或退款云云，然被告未提出任何證據供本院調查審酌，且我國一般民間習俗，治喪事宜多由本家或同宗子孫處理、守靈，被告所辯因協助處理外祖母喪事及守靈，以致無法分身寄貨或退款，難以信實。

㈥被告雖另稱其提供自己帳戶，足見無詐欺犯意云云。

按詐欺取財罪之成立，以犯罪行為人是否具不法所有意圖為要件，不以收受詐欺款之工具為斷。

舉例言之，坊間詐欺犯隱匿自己財力狀況，開立自己名義之支票或借條，持交他人作為憑證，或請對方將金錢匯入自己帳戶，虛詞訛詐金錢，即構成詐欺罪，不因提供自己帳戶或開立自己名義文件而有所影響。

以本案而言，被告在Messenger對話時，3度催促告訴人儘速支付貨款，迨確認告訴人匯款後，急忙於翌日凌晨將該款項提出，餘額為40元，並於本院表示：「（告訴人之匯款）當時剛好需要用到，所以被我拿來使用。」

、「當時身上沒有多餘的錢可以退給對方。」

（本院卷第63頁），由此可知，被告經濟狀況已捉襟見肘，有騙取金錢使用之動機，其卻遲遲不寄送機車碟盤，亦不退還告訴人金錢，顯見其有詐騙之惡意。

㈦又證人即告訴人田家明於107年12月25日偵查庭表示：其匯款後，被告遲未寄出機車碟盤，雙方電話聯繫時，被告說「我就是還沒寄，不然要怎樣」（偵卷第62頁），有關告訴人證言，於原審108年12月11日審判庭，法官問以：「對於證人即告訴人田家明於警詢及偵查中之證述，有何意見？」被告答以：「沒有意見」（原審卷第128頁），被告在告訴人催寄商品後，揚言：「我就是還沒寄，不然要怎樣」，無意踐履合約，益見有行騙之犯意。

㈧被告前因加重強盜案件，臺灣基隆地方法院以被告之自白及相關證據，判決有期徒刑3年8月確定，此為被告所不爭執，並有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告曾出入司法機構，有訴訟經驗，面對訴訟案件，應如何攻防，有相當之瞭解，如自己不觸法、不涉案，理應解釋清楚，否認不法。

被告於偵查庭承認犯詐欺罪，於原審訊問庭、準備庭、審判庭3度承認「有檢察官起訴之犯罪事實」，復表示：「請從輕量刑，希望可以跟對方和解。」

、「我之後不會再犯」（原審卷第129頁至第130頁），被告就本案表示後悔之意，祈求審判者再給與自新機會，如被告並無詐欺之不法意圖，當不致如此。

被告辯護律師以被告當時急於返家，為不實自白，尚不足取。

㈨綜上，被告有詐欺金錢之不法犯意。

三、論罪之說明核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾犯詐欺取財罪。

被告前因加重強盜案件，經臺灣基隆地方法院99年度訴字第403 號判決判處有期徒刑3年8月確定，入監執行，於101年11月23日假釋出監付保護管束，103年3月12日保護管束期滿，視為執行完畢，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，依法屬於累犯。

司法院釋字第775 號解釋指出，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23 條比例原則，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告於99年3月間因金錢糾紛觸犯加重強盜罪，本件於107 年7 月觸犯加重詐欺罪，2案相隔8年餘，前者以暴力手段為之，本件以和平方式為之，犯罪類型全然不同，尚不能因曾有受徒刑執行完畢，即認被告個人有何個別之社會危害性或再犯危險性，故不依刑法第47條第1項加重其刑。

四、原判決之評斷 原審斟酌一切證據，認被告犯加重詐欺罪事證明確，並以被告依法雖屬累犯，但無加重其刑之必要，量處有期徒刑1年，固非無見。

然查，司法院釋字第263 號解釋表示：法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰；

最高法院70年第6 次刑事庭會議決議指出，適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌；

據此，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而得適用刑法第59條酌量減輕被告刑度。

本件被告佯稱販賣機車碟盤，誘騙告訴人匯款，面對告訴人要求出貨或還款之請求，一再拖延，置之不理，有加重詐欺之不法犯意，業如前述，然刑法第339條之4第1項第2款之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金）」，本件被告僅詐騙1,060元，金額非鉅，相當於一般洗車工人1、2天之收入而已，如量處法定最低度刑1年，在客觀上值得一般人憐憫，有情輕法重之情。

原審未依刑法第59條規定酌減被告之刑，有違罪刑相當法則。

被告上訴，否認犯行，雖無理由，但原判決關於量刑方面，失之過重，有違比例原則，自屬難以維持，應予撤銷改判。

五、量刑之說明本院審酌被告正值青年，身強體健，不思循正當途徑獲取金錢，為貪圖不法利益，竟於公開之臉書社團刊登販售機車碟盤之虛偽訊息，致告訴人陷於錯誤而匯款，蒙受財產上損害，雖於偵查及第一審坦承犯行，於本院則否認犯行，耗費司法資源，告訴人復於偵查庭供稱：「我寧可錢不要拿回來，希望被告可以受到教訓。」

（偵卷第62頁），於原審公務電話記錄表示：「我沒有調解意願，因為我覺得被告很可惡，我匯款之後一直聯絡他，請他儘速寄出東西，被告居然回我他就是不寄，錢我也不要了，本件希望法院從重量刑。」

（原審卷第137頁），請求法院判處被告重刑，兼衡被告高職肄業之教育程度，犯罪所得為1,060元，及其他一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆。

六、沒收之說明刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告詐騙告訴人獲取1,060元，屬被告之犯罪所得，依法應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4第1項第3款
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。