臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1197,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1197號
上 訴 人
即 被 告 張世維

選任辯護人 曾柏鈞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第732號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36057號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決如附表一編號2部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

張世維犯如附表一編號2宣告刑欄所示之罪，處如附表一編號2宣告刑欄所示之主刑及沒收。

其餘上訴駁回。

第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾柒年陸月。

犯罪事實

一、張世維（暱稱「重新開始」）、葉敏慧（另由臺灣新北地方法院審理）係夫妻，均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣。

竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以張世維所有如附表二編號1所示門號0000000000號行動電話上網使用通訊軟體LINE作為販賣毒品之聯絡工具，而於附表一所示時間、地點，販賣海洛因及甲基安非他命與通訊軟體LINE上暱稱「陳瘦瘦」之成年人陳振元。

交易時由張世維負責收取價金，由葉敏慧負責交付毒品（各次販賣之時間、地點、手段、交易毒品之種類、數量及價格，均詳如附表一所載）。

嗣警方於民國107年11月8日，持拘票至新北市○○區○○路0段00○0號0樓查獲張世維及葉敏慧，並扣得如附表二所示之物。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱(見本院卷第94頁），本院經查：㈠被告於警詢、檢察官訊問、原審準備程序及審理時，對於上開犯罪事實亦均自白不諱（見偵字卷第13至22、137至145頁、原審卷第125至132、219至228頁），與共犯葉敏慧於警詢、檢察官訊問時之自白相符（見偵字卷第53至60、121至127頁），且亦與證人陳振元於警詢及檢察官訊問時所證述之情節，及證人黃怡萍於警詢時所陳述之內容均若合符節（見他字卷第5至12、63至65頁、偵字卷第157至161頁），並有證人陳振元提供其行動電話所儲存使用LINE與被告聯繫毒品交易之對話內容翻拍照片9張、張書綺（陳振元之女友）之郵局存摺封面及內頁影本各1張、陳振元於107年10月2日晚上10時50分許至新北市○○區○○路00號統一便利商店提領張書綺之郵局帳戶內存款新臺幣（下同）11,000元並交付被告時之監視器錄影畫面翻拍照片3張（見他字卷第33至37、39至47頁）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、被告手機照片（含以暱稱「重新開始」使用通訊軟體LINE及「陳瘦瘦」係其LINE之好友畫面）8張（見偵字卷第89至106頁）附卷可資佐憑，足認被告之自白供述，確與事實相符。

㈡扣案如附表二編號2所示之海洛因16包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確實均含海洛因成分，合計淨重404.81公克，驗餘淨重404.68公克），有該實驗室107年11月29日調科壹字第10723028590號鑑定書1份在卷可憑（見偵字卷第153頁）；

又扣案如附表二編號3所示之甲基安非他命1包，經臺北榮民總醫院鑑定結果，確實含甲基安非他命成分，淨重1.9611公克，驗餘淨重1.9601公克，亦有該醫院107年12月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷可佐（見偵字卷第163頁）。

㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

且被告於原審審理時亦坦承：販賣海洛因2千元，大約賺幾百元，賣安非他命16公克給陳振元，大約賺2千元等情不諱（見原審卷第225頁），則依上開說明，本件被告販賣海洛因及甲基安非他命與陳振元，其主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，洵堪認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命則係同條項第2款規定之第二級毒品。

被告意圖營利，販賣如附表一編號1、3、4所示海洛因並已完成交付之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）；

其意圖營利，販賣如附表一編號2所示販賣甲基安非他命並已完成交付之行為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於各次販賣毒品前，分別持有海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

惟被告所為如附表一編號1至4所示各次犯行，時間不同，數量與價格亦有異，顯然犯意各別，係數行為，自應分論併罰之。

㈡被告與成年人葉敏慧間，就附表一編號1至4所示犯行，有共同販賣之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

被告於警詢、檢察官詢問、原審迄至本院審理時，均自白如附表一編號1至4所示犯行，已如上述，所犯各次犯行，均應依上開規定減輕其刑。

㈣被告於警詢及檢察官訊問時雖曾供稱毒品來源為高嘉斌云云（見偵卷第22、143頁），惟於原審準備程序及審理時則改稱其毒品來源為楊秀宏，且其尚未向檢警供出楊秀宏之資料以供調查（見原審卷第130至131、222至223頁）。

被告就毒品之來源，供詞前後矛盾，實難憑信，況且新北市政府警察局板橋分局亦表示並無因被告張世維之供述而查獲毒品上游，亦有該分局108年10月3日新北警板刑字第1083555888號函1紙在卷可稽，是被告並查無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

㈤被告上訴意旨略以：被告於偵、審對於犯罪事實均坦承，犯後態度良好，因家中負擔生計，撫養父母而鋌而走險涉犯本案，附表1、3 、4重量僅5.7克，獲利僅數百或數千元，被告本來只是要自行施用，因陳振元的要求因為薄利分給他施用，導致變成販賣一級毒品罪，請依刑法第59規定酌減其行等語。

惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。

本件被告所犯如附表一編號1至4所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，多達4次，並非僅有一次犯行，且販賣之價格非低，行為亦已戕害他人身心健康且已生危害社會秩序，犯罪情狀客觀上並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而有顯可憫恕之處，且其所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件自無刑法第59條再予減輕其刑之適用餘地。

三、沒收部分：㈠刑法第38條之1第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。

如附表一編號1至4所示被告因販賣毒品之所得，雖均未扣案，然既屬被告販賣毒品所得之對價，且執行此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，自應於被告所犯各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

扣案如附表二編號1所示行動電話（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有、供本件販賣毒品時之通訊工具，而扣案如附表二編號4、5所示之物均係被告所有、供販賣毒品使用之工具，業經被告供明在卷（見爰審卷第223至224頁、本院卷94頁）。

是附表二編號1、4、5所示之物，均屬被告所有、供犯本件販賣毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號2、3所示之毒品，被告於原審審理時供稱係其於107年10月間販賣與陳振元之前，向楊秀宏一併購進，待出售後再將所得之價金慢慢給楊秀宏等情（見原審卷第222至223頁），則如附表二編號2、3「應宣告沒收之物欄」所示驗餘之毒品，均為被告販賣所剩之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於附表一編號2、4所示販賣第二級毒品罪及最後一次販賣第一級毒品罪之主刑項下宣告沒收銷燬；

盛裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋，因鑑定單位係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，而無法完全析離，自應與查獲之第一級及第二級毒品一併宣告沒收銷燬之。

至鑑驗用罄之海洛因及甲基安非他命，因已滅失不存在，自無庸再宣告沒收銷燬之。

㈣再刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是乃就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；

又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，故不再於主文為合併沒收、追徵之諭知。

㈤被告於原審供稱：如附表二編號8所示壓模固定器1個，係其友人所有、寄放其住處，其不知該固定器之用途；

如附表二編號9所示封口機1台，係其配偶所購買，其未曾使用，亦不知其用途；

如附表編號6、7所示吸管2支、玻璃球2個均係其所有、供施用甲基安非他命所用之吸食工具等語（見原審卷第224頁），核無積證據足認如附表二編號6至9所示之物係被告供犯本案所用之物，故與本案不具關連性，爰不宣告沒收。

四、撤銷部分及駁回被告上訴之理由：㈠原審判決就被告所犯附表一編號2部分，以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：販賣第二級毒品之罪，法定最低刑度為7年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。

本件被告所犯上開之罪，經原審判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最多僅能減輕二分之一，經減輕後之最低刑度為3年6月，然原審判決在無其他可再遞予減輕條件之下，卻量處依上開規定減輕後之法定刑度以下之有期徒刑3年4月，顯然違法，自應予撤銷改判。

㈡爰審酌被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪動機與目的，及販賣毒品予他人之行為，戕害他人身心健康，危害社會秩序，又被告與其配偶共同以行動電話安裝之通訊軟體LINE聯繫交易毒品之犯罪手段、販賣之數量及價格，及被告犯後坦承犯行態度良好，暨自述教育程度為高中畢業同等學歷，經濟狀況勉持等一切情狀，就上開撤銷部分，量處如附表一編號2宣告刑欄所示之刑。

至於被告所犯附表一編號1、3、4所示之罪，原審判決亦均已具體審酌上情，而從輕分別量處如附表一編號1、3、4所示宣告刑欄所示之刑，量刑並無失出或失，致違反比例原則或罪刑相當原則之虞，被告上訴意旨請求撤銷改判較低之刑度，並非有理由。

㈢末審酌被告所犯如附表一編號1至4所示各罪，罪質相當，均係意圖營利販賣毒品，僅有屬第一級及第二級毒品之別，販賣之對象為同一人，以及與共犯參與之程度，犯罪時間相近與犯罪所得。

再考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。

又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，就撤銷改判部分與上訴駁回部分，定如主文第四項所示之刑，以符對被告施以矯正之必要性及法律恤刑之目的。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第370條但書、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易之毒品種類及數量 交易金額（新臺幣） 宣告刑（含沒收） 1 107年10月1日晚上11時許 新北市○○區○○路黃怡萍（暱稱黑色喬安）之租屋處 海洛因約1.6公克 7,000元 張世維共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。
扣案如附表二編號1、4、5所示之物均沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 107年10月2日晚上10時許 同上址 甲基安非他命約16公克 13,000元 張世維共同販賣第二級毒品，處有期徒刑参年陸月。
扣案如附表二編號3「應宣告沒收之物」欄所示之物沒收銷燬之；
扣案如附表二編號1、4、5所示之物均沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬参仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 107年10月6日上午（起訴書誤載為晚間）11時許 新北市○○區○○街00號○樓之○（陳振元住處） 海洛因約3.6公克 13,000元 張世維共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。
扣案如附表二編號1、4、5所示之物均沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬参仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 107年10月8日晚上9時30分許 新北市○○區○○路0號樓下（全家便利商店旁） 海洛因約0.5公克 2,000元 張世維共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。
扣案如附表二編號2「應宣告沒收之物」欄所示之物均沒收銷燬之；
扣案如附表二編號1、4、5所示之物均沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 扣案物品之名稱及數量 應宣告沒收之物 備註 1 行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張） 如左。
2 海洛因拾陸包（合計淨重肆佰零肆點捌壹公克，驗餘淨重肆佰零肆點陸捌公克） 海洛因拾陸包（合計驗餘淨重肆佰零肆點陸捌公克，含包裝袋） 3 甲基安非他命壹包（淨重壹點玖陸壹壹公克，驗餘淨重壹點玖陸零壹公克） 甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點玖陸零壹公克，含包裝袋） 4 分裝袋貳佰参拾個 如左。
5 電子磅秤貳個 如左。
6 吸管貳支 與本案無關。
7 玻璃球貳個 與本案無關。
8 壓模固定器壹組 與本案無關。
9 封口機壹台 與本案無關。