臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1211,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1211號
上 訴 人
即 被 告 楊峯沛



指定辯護人 凃逸奇律師（義辯）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1114號，中華民國109年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27375號；
移送併辦案號：108年度偵字第33694號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於定執行刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

上開駁回部分應執行有期徒刑陸年。

事 實楊峯沛知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟以門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基安非他命使用之工具，分別為下列行為：㈠於民國108 年3 月25日晚間7 時17分至7 時39分許間，其持前開行動電話與高一清所持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命事宜，嗣楊峯沛基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於該日晚間7 時39分後之某時許，在桃園市桃園區雙峰路與春日路口，以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣甲基安非他命1公克予高一清，高一清並當場交付2,000 元予楊峯沛。

㈡於108 年3 月30日下午3 時33分至3 時59分許，楊峯沛、高一清持用前開行動電話彼此傳送簡訊，聯繫甲基安非他命買賣事宜，嗣楊峯沛基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於該日下午4時許，在桃園市桃園區春日路952 巷口，以2,000 元之價格販賣甲基安非他命1 公克予高一清，高一清並當場交付2,000 元予楊峯沛。

㈢於108 年7 月10日凌晨0 時21分至0 時22分許間，持前揭行動電話與高一清所持用之前開行動電話聯繫甲基安非他命買賣事宜，嗣楊峯沛基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於該日凌晨0時許，在桃園市○○區○○街00巷00號高一清之住處，以2,000 元之價格販賣甲基安非他命1 公克予高一清，高一清並當場交付2,000 元予楊峯沛。

㈣於108 年3 月26日下午1時58分許，持用前開行動電話與黃信舜所持用之門號0000000000號行動電話聯繫甲基安非他命買賣事宜，嗣楊峯沛基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於該日下午1時58分後之某時許，在桃園市桃園區春日路與寶山街口永和豆漿店前，以2,000 元之價格販賣甲基安非他命1 公克予黃信舜，黃信舜並當場交付2,000 元予楊峯沛。

㈤於108 年9 月9 日上午10時3 分許，持用前開行動電話與黃信舜所持用之前揭行動電話聯繫甲基安非他命買賣事宜，嗣楊峯沛基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於該日上午10時3分後之某時許，在桃園市桃園區建國東路巷子內，以4,000 元之價格販賣甲基安非他命2公克予黃信舜，黃信舜並當場交付4,000 元予楊峯沛。

㈥基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108 年3 月28日晚間7 時13分至7 時48分許間，持前揭行動電話與簡志璋所持用之門號0000000000號行動電話聯繫甲基安非他命買賣事宜，第二級毒品事宜，嗣楊峯沛基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於該日7時48分許，在桃園市桃園區雙峰路與春日路口，以2,000 元之價格販賣甲基安非他命1 公克予簡志璋，簡志璋並當場交付2,000 元予楊峯沛。

理 由

一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、前揭事實，業據上訴人即被告楊峯沛於警詢、偵訊、原審準備程序、審理、本院準備程序暨審理時坦承不諱（偵字第27375 號卷第23至26、35至45、157 至第160 ；

原審卷第57至60、172 至174 頁，本院卷第101、124頁），復有附表證據欄所示之證據在卷可稽，並有被告所持用之前揭手機扣案可資佐證，足徵被告前開自白，核與事實相符，洵堪採信。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

經查，被告所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷；

復被告於原審審理時，更坦認其於事實欄㈠至㈥各次販賣甲基安非他命，分別獲利500 元、500元、500 元、500 元、1,000 元、500 元（原審172至174頁），足證被告本件確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼明。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就事實欄㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其為販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就前揭6 次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告於偵查、原審及本院審理中均自白事實欄㈠至㈥所示販賣第二級毒品犯行，詳如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

。

經查，被告雖供稱其毒品來源係綽號「喇叭」之人等語，然並未提供綽號「喇叭」之真實姓名、電話、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等資料，並無使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查因而查獲之情事，是本件自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑或免除其刑之適用，附此敘明。

㈤至臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第33694號於原審移送併辦部分，與原起訴之犯罪事實同一，自得併予審理。

四、上訴駁回部分：原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品予他人施用，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該，惟念其坦承全部犯行之犯後態度，復考量其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪所生之危害，兼衡其自陳學歷為國中畢業、經濟狀況小康等一切情狀，分別就其所犯事實欄㈠至㈥所示之罪，量處如附表「原審宣告刑及沒收欄」所示之刑，並說明：㈠扣案之小米廠牌金色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所持用以犯前揭各次販賣第二級毒品之工具，業據其供承在卷，復有前開行動電話之通訊監察譯文、原審法院108 年聲監字第000315號、108 年聲監續字第001019號、第001384號通訊監察書等附卷足考，爰就被告所為各次販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收。

㈡被告所為各次販賣第二級毒品數額合計14,000元，核屬其犯罪所得，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應於被告所犯各該罪刑項下分別諭知追徵其價額（因該等犯罪所得已與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應逕行諭知追徵其價額，原判決贅載「沒收於全部或一部不能沒收，或不宜沒收時」等語固有瑕疵，惟此屬檢察官執行程序時所應決定之事項，且尚就該等追徵犯罪所得之價額部分不生影響，無礙判決本旨，尚不構成撤銷事由，附此敘明）。

㈢扣案之三星廠牌紫色行動電話1 支（不含SIM 卡），雖係被告所持用，被告供稱並未持該三星廠牌紫色行動電話1 支犯本案，既與本案無關，爰不予宣告沒收。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收尚屬妥適。

是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、原判決撤銷部分（即定應執行刑部分）：㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。

所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言。

基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。

如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。

㈡原判決就被告所犯事實欄㈠至㈥各犯行所論之罪刑，並無違誤，應予維持，已如前述。

惟原審未說明理由，即將被告所犯各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑10年6 月，已有未恰。

另被告所犯各刑中之最長期為有期徒刑3年9月、各刑合併刑期為有期徒刑22年1月，審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，共6罪，惟所犯各罪之罪質同一，且其中4次之犯罪時間均在108年3月間，另販賣對象僅有3人，復販毒數量非多，所得亦屬微薄，而被告就所犯各罪於偵查及審理中均自白犯行，對其行為無隱，是原判決所定執行刑未斟酌下述定執行刑之理念及原則，顯屬過重，不符罪刑相當原則，自有可議，被告上訴指摘及此，為有理由，是原審定執行刑之裁量權行使既失公允而無法維持，應由本院將原判決關於定執行刑部分撤銷。

㈢刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，如毒品危害防制條例第17條之法定減刑事由，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。

本院審酌被告所犯販賣第二級毒品犯行，共6 罪，其犯罪時間尚屬集中，販毒對象亦屬特定，且每次販賣之金額分別僅有2,000元、4,000元，6次犯行共獲取之不法所得14,000元，又每次出售之毒品重量亦僅有1公克、2公克，核其所為應屬吸毒同儕間互通有無，與大盤或毒梟之大量流通毒品，甚屬有別，且於偵查及審判中均自白，如其所犯各罪以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

被告所為本案犯行，雖屬不該，念其犯後於偵、審中均自白犯行，清楚交代犯案過程，正視己非，節省司法資源，暨所犯數罪之刑罰加乘效果，及其素行、所犯販賣毒品之不法內涵等情狀，爰定執行刑為有期徒刑6 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 證據 原審宣告刑及沒收 1 如事實欄㈠所示 ㈠高一清於警詢、偵訊時之證述（偵字27375號卷第192、245頁）。
㈡被告與高一清所持前開行動電話之通訊監察譯文（偵字27375號卷第192頁）。
楊峯沛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之小米廠牌行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如事實欄㈡所示 ㈠高一清於警詢、偵訊時之證述（偵字27375卷第193、245頁）。
㈡被告與高一清所持前開行動電話之通訊監察譯文（偵字27375號卷第193頁）。
楊峯沛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之小米廠牌金色行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 如事實欄㈢所示 ㈠高一清於警詢、偵訊時之證述（偵字27375卷第195、196、245頁）。
㈡被告與高一清所持前開行動電話之通訊監察譯文（偵字27375號卷第196頁）。
楊峯沛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之小米廠牌金色行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 如事實欄㈣所示 ㈠黃信舜於警詢、偵訊時之證述（偵字27375第93、95、306、307頁）。
㈡被告與黃信舜所持前開行動電話之通訊監察譯文（偵字27375號卷第93、95頁）。
楊峯沛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之小米廠牌金色行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 如事實欄㈤所示 ㈠黃信舜於警詢、偵訊時之證述（偵字27375第97、307頁）。
㈡被告與黃信舜所持前開行動電話之通訊監察譯文（偵字27375號卷第97頁）。
楊峯沛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。
扣案之小米廠牌金色行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 如事實欄㈥所示 ㈠簡志璋於警詢、偵訊時之證述（偵字27375第72、183、185頁）。
㈡被告與簡志璋所持前開行動電話之通訊監察譯文（偵字27375號卷第72頁）。
楊峯沛犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之小米廠牌金色行動電話壹支（含門號0000000000SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。