臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1214,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1214號
上 訴 人
即 被 告 彭裕隆



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第971號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第205號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、彭裕隆基於施用第一級及第二級毒品之犯意，分別於民國107年11月5日晚間11時15分為警採尿時起回溯26小時內及120小時內之某日、時許（不含為警查獲至採尿公權力拘束期間），在桃園市○○區○○路00號6樓之8 住處，以將第一級毒品海洛因置於菸內捲起點燃吸食之方式，施用海洛因1次；

另以將第二級毒品甲基安非他命置於錫箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於107年11月5日晚間11時15分許，為警採集尿液送驗，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴程式之審查：㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。

而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡經查，被告86年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依桃園地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經桃園地院裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年1月6保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經桃園地院以86年度訴字第1255號判決判處免刑確定；

復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，戒治部分於93年1月9日停止戒治出所，起訴部分則經桃園地院以92年度訴字第790號判決判處有期徒刑8月確定，並於96年5月12日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於107年11月5日晚間11時15分為警採尿往前回溯26小時內及120小時內之某日、時許，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第120至121、125頁；

本院卷第65、94頁），而警員於107年11月5日晚間11時15分徵得被告同意後，由被告親自採集之尿液，嗣經送請鑑驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107年12月5日濫用藥物檢驗報告各1份（見毒偵卷第11至15頁）在卷可稽，是被告前揭任意性自白核與事實相符，足堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前分別持有其毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前於103年間因施用毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第1734號判決各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於104年4月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本案2罪，均為累犯。

參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係施用毒品犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

公訴意旨漏未論及累犯，應予補充。

㈢至於被告辯稱其自願同意配合採尿，應有自首之適用云云。

惟自首係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為之謂，如案已經發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦只能稱為自白，不能認為自首。

經查，被告雖配合並同意警方採驗尿液送鑑驗，究非對於上開犯行，在未經警察或檢察官發覺前，坦承之情事，此可從被告在警員採尿後，第一時間為警製作詢問筆錄時，表示沒有施用甲基安非他命及海洛因，縱經警以試劑初步篩檢其尿液後，察覺有海洛因及甲基安非他命之陽性反應，再次詢問其詳情，被告猶辯稱最後一次施用係在106年7月15日早上，距離本次為警查獲有1年多以前，顯然否認犯行，遲至原審審理時始坦承不諱，有被告之前開警詢及原審準備程序筆錄可佐（見毒偵卷第3至4頁；

原審卷第120至121、125頁），顯見其配合採尿或坦承犯行，均非屬刑法第62條前段規定自首之情形，而無依該條規定減輕其刑之適用甚明。

被告以此置辯，顯然無稽，然被告配合驗尿並於審理時坦承犯行之行為，仍可作為對被告有利量刑之參考因素，附此敘明。

叁、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並考量被告有累犯情形，審酌被告前已因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性等不良後果之毒品，漠視法令之禁制，應予非難，暨考量其犯後坦承犯行，且衡以施用毒品之犯罪本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月；

施用第二級毒品部分，量處有期徒刑3月，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

核原審之認事用法，核無不合，量刑部分亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：當時我是去派出所領紅單子，警察看到我就叫我驗尿，我就主動配合驗尿，應屬刑法第62條自首，並請考量我犯後態度良好，且主動配合驗尿，從輕量刑云云。

惟查：被告雖有主動配合警方驗尿，然為警詢問時，仍否認有施用第一級或第二級毒品之犯行，迄至原審審理時始自白，已與刑法規定之自首要件未合，已如前述。

且按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。