臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1216,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1216號
上 訴 人
即 被 告 李志成

籍設桃園市○○區○○街00巷0號 （現另案於法務部○○○○○○○執行）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1781號，中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李志成基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108 年3 月31日上午8 時許，在桃園市○○區○○街00巷0 號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入注射針筒施打之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年3 月31日晚間11時22分許，為警在桃園市○○區○○路00號前查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.75公克、淨重0.6005公克），經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、起訴程序按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

查被告前於86年間因施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月24日執行完畢釋放出所，該案並經原審法院以86年度訴字第1389號判決判處免刑確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之88年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第11號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經同法院以88年度毒聲字第272 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治成效評定合格，經同法院以88年度毒聲字第1514號裁定停止戒治，於88年8月17日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，嗣經同法院以88年度毒聲字第2502號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月23日執行完畢，該案並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第101號為不起訴處分確定；

又於90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第752 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，繼經同法院以91年度毒聲字第87號裁定停止戒治，於91年3月20日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，於91年6月12日期滿執行完畢，該案並經同法院以90年度竹簡字第303號判決判處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第39至96頁）。

依上開說明，被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合。

二、證據能力本判決所援引認定事實之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告於本院對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第107頁、第125至127頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

三、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第116、130頁、本院卷第106、127頁），且被告為警採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告（報告編號UL／2019／00000000）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表附卷可稽（見毒偵卷第27、28、61頁），另扣案之白色粉末1包（驗前含袋毛重0.75公克、淨重0.6005公克）檢驗結果，驗出海洛因成分，亦有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL／2019／00000000）在卷可參（見毒偵卷第20至24頁、第31、32、62頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

據此，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

四、法律適用

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於原審供稱其將安非他命跟海洛因置於針筒內加水稀釋後注射，係同時施用等語，別無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，採認被告上揭供詞，而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品。

被告以同一施用行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨認被告所犯上開施用第一級、第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，尚有未合。

㈢被告①前於103年間因竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第654號判決處有期徒刑7月確定；

②於102年間因竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第947號判決分別處有期徒刑11月、拘役55日確定；

③於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103 年度審訴字第926 號判決分別處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；

④於同年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1009號判決分別處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；

⑤於同年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1770號判決判處有期徒刑10月確定；

⑥於同年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第10號判決判處有期徒刑11月確定。

上開①、③、④罪刑及②之有期徒刑11月，嗣經原審法院以104年度聲字第949號裁定定應執行有期徒刑3年9月確定（下稱應執行刑A ，徒刑執行期間於103年10月19日至107年7月18日），⑤、⑥案件，嗣經原審法院以104 年度聲字第2249號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱應執行刑B，徒刑執行期間於107年7月19日至109年3月18日），應執行刑A 、B 接續執行，於108年1月4日假釋付保護管束，假釋期滿日為108年12月19日，嗣經撤銷假釋，惟應執行刑A業於假釋前之107年7月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第39至96頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

按108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

被告固於上訴狀主張本件施用毒品犯罪，並未損害他人自由、身體、財產，因心癮難除始造成多次觸犯，並無特別惡性等語，惟審酌被告前述應執行刑A前案包括竊盜及施用毒品案件，均係故意犯罪，其中竊盜案件屬侵害他人財產法益之犯罪，而施用毒品案件則犯罪型態、罪質、犯罪情節及不法內涵與本案相同，被告因此入監執行，執行完畢時間（應執行刑A業於假釋前之107年7月18日執行完畢；

108年1月4日假釋）與本案行為時間（108年3月31日）相隔未久，未達立法者所設定5年內屬累犯期間之五分之一，又再犯本件與前述應執行刑A中之施用毒品案件屬相同性質之犯罪，足認其對刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，綜合斟酌各項情狀，認被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、駁回上訴之理由

㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，暨就沒收部分說明：扣案白色粉末1 包（驗餘淨重0.596公克）經送驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，該海洛因1包係被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於供陳明確，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

經核原審認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：原審裁量被告前科情形後，認有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟毒品危害防制條例之犯罪，屬於沒有對造當事人即沒有原告之犯罪，既無損害他人自由、身體、財產之犯罪行為，何來特別惡性之說，又經多次於立法院審核，認毒品吸食之罪犯，於上而言，應以病患刑罰對待之，因毒癮好戒，心癮難除，方始造成被告多次觸犯本罪；

又本件判決遽論以重刑，無考慮被告之教化及悔改契機均告消失，嚴重損及被告權益等語。

㈢被告上訴意旨固指摘原審不應依累犯規定加重其刑云云。惟被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，業如前述，此部分上訴意旨並非可採。

㈣又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌被告素行、本案情節、犯後態度等一切情狀，並予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，並無輕重失衡，核無不當或違法之處，被告主張原審量刑過重，亦非可採。

㈤綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。