臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1218,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1218號
上 訴 人
即 被 告 李佳隆






上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第763號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第965號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李佳隆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、李佳隆明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國107 年12月27日下午5 時10分為警採尿時起回溯26小時內某時，在桃園市中壢區領航南路某工地內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，嗣因警方盤查發現李佳隆另案通緝人犯，李佳隆於警方尚未採驗尿液發覺其上揭犯行前，主動自承其查獲前幾天仍有施用甲基安非他命犯行，經警採驗尿液送驗後，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、上訴人即被告李佳隆主張：被告因通緝為警緝獲時，身上並無毒品，且警方逮捕被告時下著雨，警方以警用摩拖車載回派出所後，曾以不驗尿就不讓被告通知家人帶衣服、褲給被告，當時是冬天很冷，被告只穿短褲，被告不得已才簽採尿同意書，本案採尿程序違法云云。

二、經查：㈠被告因另涉犯毒品危害防制條例案件為警緝獲，有被告警詢筆錄及本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告確係因另案通緝為警依刑事訴訟法第87條第1項規定逮捕之受刑人乙節，堪以認定。

嗣於採驗尿液前，警方表示被告如果有施用毒品先行告知涉有自首問題，而經被告主動供承有施用甲基安非他命，並簽署勘察採證同意書後，由員警對被告採集尿液等情，業據證人即桃園市政府警察局平鎮分局龍岡派出所警員楊恩貴、馬雲九於原審證述明確（見原審卷第103、106至107頁），核與被告所供承，有跟員警表示有吸食甲基安非他命等語相符（見本院卷第108頁），並有被告簽立之勘察採證同意書、尿液初步鑑驗報告單在卷可稽（見偵卷第12至13頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局108年6月26日平警分刑字第1080018110號函、108年7月11日平警分刑字第1080019772號函及檢附之警員楊恩貴、馬雲九等人出具之職務報告附卷可參（見原審卷第71至73、85至87頁）。

㈡被告雖辯稱係不得已才簽採尿同意書云云，然此部分分經證人楊恩貴證稱：被告也是自己主動說前陣子還有施用，因而請他配合驗尿，被告有同意驗尿並簽署勘察採證同意書，之後才製作筆錄；

被告帶回派出所後有詢問被告是否要通知家人，不可能有不讓他家人送衣服或慢一點請他家人送衣服來的情形等語；

證人馬雲九證稱：當問他最近有無施用毒品時，被告說最近前幾天有在施用，並主動配合警方驗尿；

我們有告訴被告可以通知家人或親友到場，並沒有以要晚送法院、不讓家人送保暖衣物等方式強迫被告驗尿等語。

參以被告於勘察採證同意書、尿液初步鑑驗報告單上所為簽名字跡端正，而該同意書之文字業已載明係出於自願同意接受員警採集尿液等旨，以被告為高職肄業之教育程度（見偵卷第2頁），對於該文字意義應無不能理解之情，且被告前曾因多次施用毒品案件經警查獲及法院判刑，有本院被告前案紀錄表在卷可按，難謂就員警偵辦施用毒品案件而對嫌疑人採尿之程序及步驟感到陌生或毫無所悉，實無不知或無法理解簽立何種文件之理，自無從認定被告係於非自由意志下而排放採集尿液，被告就是否同意採尿仍可自主判斷。

被告泛稱：冬天很冷，伊只穿短褲，伊不得已才簽採尿同意書云云，實難採信，應認該次所採得之被告尿液及該尿液送驗後，由台灣檢驗科技股份有限公司108年1月11日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）均具有證據能力。

㈢本件認定事實所引用之其餘本件非供述卷證之證據，檢察官及被告並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，亦認為有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李佳隆固坦承其有前開施用甲基安非他命之行為，另其之尿液經送檢驗後，呈鴉片類代謝可待因及嗎啡之陽性反應，然矢口否認有何前開施用海洛因之犯行，其辯稱：伊沒有施用海洛因，可能是玻璃球裡面被別人摻入海洛因，所以才會驗出陽性反應云云。

經查：㈠被告就前開施用甲基安非他命之犯行，迭於警詢、原審及本院審理時均坦認不諱，復其經採集尿液送檢驗後，結果呈安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108 年1 月11日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液編號：107F-491號）等附卷可稽（見偵卷第10-1頁、第11頁），堪認被告前揭任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

㈡就施用海洛因部分犯行，被告雖以前詞置辯，惟被告於107 年12月27日下午5 時10分許為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗後，檢出被告尿液中所含可待因濃度為7559ng/mL（原審誤載75591ng/mL）、嗎啡濃度則為76302ng/mL，結果呈海洛因陽性反應，此有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108 年1 月11日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液編號：107F-491號）等附卷可稽（見偵卷第10-1頁、第11頁）。

而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。

以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以92年6 月20日管檢字第0920004713號函述甚明。

是被告之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，初步檢驗係採EIA （酵素免疫分析法），確認檢驗係採GC-MS （氣相層析質譜儀分析法），是該檢驗方法臨床上已足以排除偽陽性之反應，足認被告確有施用海洛因之犯行。

㈢另被告所辯其施用之甲基安非他命係工地一個朋友給的，但其不知道他在裡面摻有海洛因云云，然被告又稱該工地之朋友業經死亡，已無從傳喚以實其說；

另審酌海洛因、甲基安非他命之外觀差異甚大，海洛因為白色粉末狀，而甲基安非他命則略為白色半透明之結晶狀，被告前有施用甲基安非他命及海洛因之經歷，難謂其不知此二種毒品之不同；

此外，被告之尿液經檢驗結果，所含可待因濃度為7559ng/mL、嗎啡濃度則為76302ng/mL，顯已超過判定尿液呈海洛因為陽性反應之標準值（即300ng/mL）甚多，況海洛因業經政府嚴格查緝，一般交易價格非低，自無無端混合供人施用之可能；

再者，被告既已自承友人會將海洛因、甲基安非他命混合施用，當天是與友人一同玩牌，並使用友人所使用吸食器等語（見本院卷第111頁），顯見被告亦已認識所使用吸食器中可能混有海洛因，再參以所驗得可待因、嗎啡濃度甚高，顯見施用海洛因之量非屬輕微，是被告所辯不足採信，其確有施用海洛因之犯意及行為，洵堪認定。

㈣參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3 月3 日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」

是經綜合被告前揭所述意旨及濫用藥物檢驗報告，其係將海洛因及甲基安非他命一併以玻璃球燒烤產生煙霧後以口鼻吸食之方式施用，應可認定；

此外，查無其他事證可認被告前揭供述顯屬不實，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，應認被告係以一行為同時施用第一、二級毒品。

㈤至被告雖聲請調閱龍岡派出所監視器影像，並請求傳喚其兄長及同於法院候審室友人到庭作證等語，惟該監視器影像僅保存1個月，有前揭職務報告書可佐（見原審卷第73頁），已無從調查；

另所欲請求傳喚之兄長及友人，其待證事項為被告辦理交保時全身淋濕等節，亦均係於法院候審或交保時之衣著情狀，而非採尿時之情節，況此部分待證事實已屬明確，業如前述，亦無調查必要。

綜上，本件事證已臻明確，被告犯行足以認定，應予以依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。

其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告於前述時、地將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤同時施用此2種毒品1次，業經本院認定如前。

準此，起訴書認被告「基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於107年12月27日下午5時10分許為警採尿起回溯26、120小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次」，且認被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰云云，即有未洽，爰更正如犯罪事實欄一所示。

被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告應論以累犯並應加重其刑⒈被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第7839號裁定送勒戒處所觀察、勒戒（並經本院以90年度毒抗字第126號裁定抗告駁回）後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第3084號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年3月31日戒治期滿，並經桃園地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定。

復(1)因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第423號判決處有期徒刑6月確定，於94年6月21日因徒刑執行完畢出監。

(2)因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第365號判決處有期徒刑10月確定，嗣經上訴至本院臺南分院以94年度上訴字第662號案件受理後，因撤回上訴而確定；

(3)因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第834號判決處有期徒刑10月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第645號裁定減為有期徒刑5月確定，(2)、(3)所示有期徒刑接續執行，於96年8月20日因縮短刑期執行完畢出監。

(4)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第1426號判決處有期徒刑11月、3月，應執行有期徒刑1年確定，於101年2月17日因徒刑執行完畢出監。

(5)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第939號判決處有期徒刑1年1月、5月確定，嗣經原審法院以104年度聲字第2389號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於105年8月1日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第35至57頁）附卷可按，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

⒉徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。

經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告有多次施用毒品案件前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用第一級毒品案件，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；

參酌被告前已因施用第一級毒品案件入監執行，於105年8月1日執行完畢而再犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

㈣被告有刑法第62條自首規定適用⒈按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年度台上字第1634號判決意旨參照）。

因此，具實質上或裁判上一罪關係者，若在全部犯罪未被發覺前，行為人就其中一部分犯罪自首，則應仍生全部自首之效力，而得適用自首之規定減輕其刑（107年度台上字第3740號判決意旨參照）。

⒉依前揭證人即員警楊貴恩證稱：一般對這種毒品人口，都會先跟他說如果有施用毒品的話先告訴我們，這個有自首的問題，我們會這樣跟他講讓他自己決定；

被告是在驗尿之前就告訴我們，應該是符合自首的要件等語（見原審卷第105至106頁）。

是在被告未陳述前，警方僅係主觀懷疑被告是否犯罪，並無確切之依據，故難僅以其係另案通緝而進行逮捕即認已發覺被告犯罪；

且被告係在驗尿前，主動供承有施用甲基安非他命犯行，而經驗尿後進而查獲被告前揭施用海洛因犯行。

因此，被告在主動供承有施用甲基安非他命犯行前，員警僅係另案通緝而進行逮捕，並因被告前有施用毒品犯行，出於主觀臆測認被告有犯罪嫌疑，並無確切依據可合理懷疑被告涉及犯罪。

被告既在其全部犯罪未被員警發覺前，已就其所犯事實上一行為所涉裁判上一罪（施用海洛因）之其中一部分（同時以玻璃球燒烤施用甲基安非他命）犯罪自首，揆諸前開說明，應就其所犯之全部犯罪應生自首效力，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

。

三、撤銷改判理由：原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告應有刑法第62條前段自首規定之適用，業見前述，原判決未予說明適用，尚有未洽。

被告上訴主張本案採尿程序違法，並否認施用海洛因犯行，固無理由，惟原判決此部分既有可議之處，即應撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未能徹底戒絕施用毒品犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之海洛因、甲基安非他命，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承部分犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。