臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1219,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1219號
上 訴 人
即 被 告 張智勇



選任辯護人 謝清傑律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第395號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第25758號、第31451號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號2、4、5、9、10及附表三所示之物均沒收。

事 實甲○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、彈藥及槍砲主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國107年4月間，經由網路向姓名年籍不詳之人購買附表一編號2、4、5、9、10所示之槍枝、附表一編號13至15、附表二編號1、2所示之子彈及附表三所示之槍管，而非法持有之。

再將附表一編號2、4、5、9、10所示之槍枝、附表一編號13至15所示之子彈、附表三所示之槍管藏放在桃園市○○區○○段000巷000弄0 號2樓之居所，並將附表二編號1、2所示之子彈透過姓名年籍不詳綽號「小玉」之人交由林怡吟(另案偵辦中)保管。

嗣林怡吟於107年8月3日，在新北市○○區○○路000○0號之北國之春汽車旅館，為警查獲，而循線查悉上情。

理 由

一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第118頁，本院卷第92頁），並經證人黃啟銘、郭詩怡於警詢及偵查中、證人林怡吟於警詢中證述明確（偵字第25758號卷第9至14、27至29、162至163、165至166、191至192頁，偵字第35144號卷第6至9頁），復有現場照片在卷可稽（偵字第25758號卷第86至108頁）；

又扣案附表一編號2、4、5、9、10所示之槍枝、附表一編號13至15、附表二編號1、2所示之子彈及附表三所示之槍管，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，有各該附表編號所示之鑑定結果等情，有內政部警政署刑事警察局107年9月3日刑鑑字第1070084167號鑑定書、107年10月25日刑鑑字第1070095714號鑑定書、108年8月5日刑鑑字第1080070573號函、內政部108年8月23日內授警字第1080872636號函存卷可考（偵字第25758號卷第208至217頁，偵字第35144號卷第11頁，原審卷第83、107頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠寄藏槍枝或子彈，必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，則寄託人與受寄人2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因2人之行為各有其目的，各就其行為負責，寄託人不構成寄藏槍枝或子彈罪之共犯，寄託人將原在其未經許可而持有中之槍枝或子彈交給受寄人寄藏，只是將直接持有變為間接持有，於寄託人原所應成立之犯罪，並不生影響。

被告持有上開槍枝、子彈及槍管後，固將附表二編號1、2之子彈交由林怡吟保管，然其僅屬寄託人，並非受寄人，是其所為僅屬持有行為，而非寄藏行為。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪、第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。

起訴書犯罪事實欄雖記載被告基於寄藏槍枝、子彈之犯意，將子彈交由林怡吟保管，然被告所為係犯持有槍枝、子彈罪，而非寄藏槍枝、子彈罪，已如前述，公訴意旨容有誤會，惟此係屬犯罪態樣之變更，自毋庸變更起訴法條。

㈡非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

被告係一次上網購買上開槍枝、子彈及槍管一節，業據其於原審審理中供承屬實（原審訴字卷第141頁），足認被告以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及非法持有槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢被告持有槍砲主要組成零件部分，雖未據檢察官於起訴書犯罪事實欄載明，惟此部分與前開有罪之持有槍枝、子彈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠起訴書記載被告寄藏槍枝、子彈部分，固有誤會，惟此係屬犯罪態樣之變更，已如前述，原審誤就此部分不另為無罪之諭知，尚有未洽。

㈡刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準。

被告持有槍枝5枝、子彈64顆、槍管3枝，數量固非少，然其所為係侵害一個社會法益，且其持有上開槍枝、子彈及槍管後，僅將之藏放在居所及交由他人保管，並未持以另行犯罪，其犯罪所生之危險尚非甚鉅，又其因膀胱遭切除而屬中度殘障，有其身心障礙證明存卷可查(本院卷第95頁)，無法如健全之人般正常生活，原審疏未審酌前開有利被告之量刑事由，量處被告有期徒刑8年，其量刑尚屬過重。

被告上訴執此指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告明知非法持有槍枝、子彈及槍管係嚴重觸法行為，仍無視法律禁制規定，持有上開槍枝、子彈及槍管，危害社會治安危害，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有槍枝、子彈及槍管之時間非短、前曾有持有槍枝之前科(本院卷第47頁)、自述高中肄業之智識程度、離婚、有2名未成年子女須扶養、為中度殘障、入監前從事水電工之生活狀況(本院卷第92至93頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

六、扣案附表一編號2、4、5、9、10所示之槍枝及附表三所示之槍管，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案附表一編號13至15及附表二編號1、2所示之子彈，業經鑑驗試射完畢而喪失效能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，均不予宣告沒收。

至扣案附表一編號1、3、6至8、11所示之槍枝及附表一編號12、16、17、附表二編號3、4所示之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，有各該附表編號所示之鑑定結果等情，有內政部警政署刑事警察局107年10月25日刑鑑字第1070095714號鑑定書、108年8月5日刑鑑字第1080070573號函存卷可考（偵字第25758號卷第208至217頁，原審卷第83頁），既不具殺傷力，自非違禁物，均不予宣告沒收。

七、公訴意旨雖認被告持有、寄藏附表一編號1、3、6至8、11所示之槍枝及附表一編號12、16、17、附表二編號3、4所示之子彈部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。

然上開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均不具殺傷力，已如前述，自不構成持有槍枝、子彈罪，惟此部分如成立犯罪，因與前開有罪之持有槍枝、子彈部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一
編號 槍彈種類 數量 鑑定結果 備註 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍枝不具撞針結構，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力。
扣押物品目錄表編號1（偵字第25758號卷第53、208頁） 2 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
扣押物品目錄表編號2（偵字第25758號卷第53、208頁反面） 3 手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，槍枝不具撞針且槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。
扣押物品目錄表編號3（偵字第2575 8號偵卷第53、208頁反面） 4 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
扣押物品目錄表編號4（偵字第25758號卷第53、208頁反面） 5 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
扣押物品目錄表編號5（偵字第25758號卷第53、208頁反面） 6 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿HIGH STANDARD廠雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，槍管無法固定於槍身，依現狀，認不具殺傷力。
扣押物品目錄表編號6（偵字第25758號卷第53、208頁反面） 7 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿轉輪手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內及轉輪彈倉內阻鐵而成，經操作檢視，轉輪彈倉彈室與槍管無法定位，依現狀，認不具殺傷力。
扣押物品目錄表編號7（偵字第25758號卷第第53、208頁反面） 8 手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視，槍枝不具撞針結構且槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。
扣押物品目錄表編號8（偵字第25758號卷第53、208頁反面） 9 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由土耳其RETAYARMS廠 PT24型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
扣押物品目錄表編號9（偵字第25758號卷第53、208頁反面） 10 改造手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
扣押物品目錄表編號10（偵字第25758號卷第53、208頁反面） 11 手槍（槍枝管制編號0000000000) 1枝 仿衝鋒槍外型製造之槍枝，經操作檢視，槍枝不具撞針結構且槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。
扣押物品目錄表編號16（偵字第25758號卷第54、208頁反面） 12 非制式散彈 1顆 內不具底火及火藥，認不具殺傷力。
扣押物品目錄表編號23（偵字第25758號卷第55、208頁反面） 13 制式子彈 3顆 口徑9mm制式子彈，可擊發，認具殺傷力。
扣押物品目錄表編號24所示54顆子彈中52顆（偵字第25758號卷第55、208頁反面至209 頁，原審卷第83頁） 14 非制式子彈 38顆 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力。
15 非制式子彈 1顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力。
16 非制式子彈 5顆 由金屬彈殼組合直徑約6.9mm金屬彈頭而成，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。
17 非制式子彈 5顆 由金屬彈殼組合直徑約7.7mm金屬彈頭而成，無法擊發，認不具殺傷力。

附表二
編號 槍彈種類 數量 鑑定結果 備註 1 非制式子彈 21顆 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力。
扣押物品目錄表編號3（偵字第35144號卷第11、14頁，原審卷第83頁） 2 非制式子彈 1顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力。
3 非制式子彈 1顆 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，發射動能不足，認不具殺傷害力。
4 非制式子彈 2顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，發射動能不足，認不具殺傷害力。

附表三
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 備註 1 槍管 2枝 均係土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件。
扣押物品目錄表編號27所示4枝槍管中3枝（偵字第25758號卷第55、209 頁，原審卷第108頁） 2 槍管 1枝 係土造金屬槍管（阻鐵已車通），認屬公告之槍砲主要組成零件。