臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,122,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第122號
上 訴 人
即 被 告 王憲修


選任辯護人 屠啟文律師
黃鈺書律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第758號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30227號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王憲修持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號6、附表三編號48所示之物均沒收銷燬；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一編號1至6、12、15至18、附表二編號1至5、8至10、12至14、16、18至20、23、附表三編號1、2、5至7、9、10、21、22、24、25、27、29、30、38、39、41至43所示之物均沒收銷燬，扣案如附表一編號7至11、13、14、19至22、附表二編號7、11、15、17、21、22、24至32、附表三編號3、4、8、11、12、16至20、23、26、28、31至35、37、40、44、45、49至58所示之物均沒收。

事 實

一、王憲修明知甲基安非他命、安非他命、氟甲基安非他命（即FMA）、N,N-二甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）、3,4-亞甲基雙氧安非他命（即MDA）、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、大麻、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮（即硝甲氮平、Nimetazepam）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-( 5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲哚、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮（耐妥眠）、麻黃、甲基麻黃分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所列管之第二、三、四級毒品，依法均不得販賣及非法持有，且明知大麻種子為同條例第14條第4項所列禁止持有之物品，依法亦不得持有，竟分別為下列行為：㈠為供己施用，竟基於持有第二級毒品及持有大麻種子之犯意，於民國107年9月10日22時47分為警查獲前某日時，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名、年籍均不詳之人同時購入如附表二編號6、附表三編號48所示大麻菸草10包及如附表三編號46所示之大麻種子2顆而非法持有之。

㈡為賺取分裝轉售第二、三、四級毒品之利益，竟基於販賣第二、三、四級毒品以營利之犯意，於107年9月初某日及同年月10日，在宋鴻文位在新北市○里區○○路0段000號00樓之0之居所內，陸續向羅守旭購買如附表一編號12至21、附表二編號1至5、7至21、23、24、26、27、32、附表三編號1至12、16至27、29、30、32、34、35、37至40、44等毒品（起訴書誤載、漏載毒品名稱部分，各更正如附表一至三所載）後，在其斯時位在新北市○○區○○路000號0樓居所內，將其中部分甲基安非他命分裝為每包1兩之小包，另取其中部分毒品加入研磨機內攪拌混合成粉末後，或裝入膠囊中分裝成如附表二編號25、附表三編號41、42所示之膠囊，或加入一定比例之可可粉後裝入咖啡包內，以封口器密封，分裝成如附表一編號1至11、附表二編號40、附表三編號45所示之毒品咖啡包，欲就甲基安非他命以每包新臺幣（下同）2萬5,000元、咖啡包以每包300元、膠囊及其餘毒品則以不詳之價格伺機出售予不特定人，以賺取價差牟利。

嗣於107年9月10日22時47分許，王憲修駕駛車牌000-0000號自用小客車搭載歐陽婉婷，行經新北市○○區○○○路00○0號，不慎衝撞路邊車輛，新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）板橋派出所員警劉皓哲等人據報到場處理，王憲修於有偵查權限之員警劉皓哲等人尚未發覺其上揭犯行前，即主動向員警劉皓哲等人坦承持有第二級毒品大麻及大麻種子暨販賣第二、三、四級毒品未遂而接受裁判，員警劉皓哲等人經王憲修之同意執行搜索，當場在上開自用小客車副駕駛座腳踏墊上查獲王憲修所有如附表一所示之物，復於翌（11）日1時15分許，前往王憲修上開居所房間內，扣得其所有如附表二所示之物，及其所有借放於不知情之室友呂昆穎房間紙箱內如附表三所示之物，而悉上情。

二、案經板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告王憲修（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第20至30、313至316、321、350、353頁、原審卷第94、141至143、208、210頁、本院卷第112、113、219至221頁），核與證人歐陽婉婷、呂昆穎於警詢時證述情節相符（見偵卷第34至36、40、41、44、45、327至329、338至340頁），復經證人劉皓哲於本院證述屬實（見本院卷第169至176頁），並有自願受搜索同意書、板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物照片、板橋分局107年9月21日新北警板刑字第1073417433號函及檢附偵查報告等件在卷可稽（見偵卷47、53至61、63至81、189至203、207至301、371、373、449、475、483、485頁、原審卷第9至21、133、135至140、187至199頁），且有如附表一至三所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡又上開如附表一編號1至21、附表二編號1至21、23至32、附表三編號1至12、16至27、29、30、32、34、35、37至46、48所示之物，經分別送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）、臺北榮民總醫院、法務部調查局濫用藥物實驗室（下稱調查局濫用藥物實驗室）以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、化學呈色法、種子發芽試驗法鑑定，確分別含有如附表一至三所示之成分等情，有刑事警察局108年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院107年12月21日毒品成分鑑定書（一）至（四）、毒品純度鑑定書（一）至（四）、調查局濫用藥物實驗室107年11月28日調科壹字第0000000000號鑑定書、板橋分局108年9月18日新北警板刑字第0000000000號函及檢附被告毒品案扣案毒品對照表等件附卷可參（見偵卷第369、383至408、431至445頁、原審卷第69至75頁），此部分事實，足堪認定。

㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告先於警詢時供稱：因為聽朋友說賣這個咖啡包很好賺，所以才包裝咖啡包，想說賣咖啡包來獲利，每包咖啡包要賣300元，安非他命原本要以1兩價格2萬5,000元賣出去，但還沒有人跟伊買等語（見偵卷第28、29頁）；

復於偵查時自承：伊買了安非他命、搖頭丸、愷他命，本來準備要賣給別人，但是還沒賣；

伊是拿咖啡粉混搖頭丸作成咖啡包等語（見偵卷第315、321頁）；

又於本院自承：伊當時購入安非他命及第3、4級等毒品就是準備要販賣等語明確（見本院卷第221頁），足見本件被告購入數量龐大之甲基安非他命、安非他命、氟甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命（即MDA）、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-( 5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲哚、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮、麻黃、甲基麻黃之始，有為伺機分裝轉售獲得高利益之目的，其自始即有販賣圖利之意圖始向羅守旭購入上開如附表一編號12至21、附表二編號1至5、7至21、23、24、26、27、32、附表三編號1至12、16至27、29、30、32、34、35、37至40、44所示毒品，其主觀上具有販賣第二、三、四級毒品以營利之意圖，僅因為警查獲，致尚未及販賣他人，堪以認定。

㈣檢察官雖於論告時認被告就事實欄一之㈡部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之製造第二、三、四級毒品罪嫌。

惟按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。

是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。

其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始；

且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限；

故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院102 年度台上字第2477號判決要旨可資參照）；

又毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。

而製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品為斷（最高法院102年度台上第4087號判決意旨足資參考）。

查被告雖將部分甲基安非他命分裝為每包1兩之小包，另取其中部分毒品加入研磨機內攪拌混合成粉末後，或裝入膠囊中分裝成如附表二編號25、附表三編號41、42所示之膠囊，或加入一定比例之可可粉後裝入咖啡包內，以封口器密封，分裝成如附表一編號1至11、附表二編號40、附表三編號45所示之毒品咖啡包，固如前述，惟被告前開行為，顯未涉及化學結構之質變，亦未加以改良，且無改製或將粉末加工成錠劑之行為，亦未製成新毒品，復未去除雜質提高其純度，另依卷內現存事證，亦無從認定被告前開行為有何對人體產生交互影響或加乘作業之情形，揆諸前揭之說明，被告上開將甲基安非他命分裝或將毒品加入研磨機內攪拌混合成粉末後，或裝入膠囊中，或加入一定比例之可可粉後裝入咖啡包內，以封口器密封，分裝成毒品咖啡包之行為，尚與製造毒品之行為有間，自難以前開製造第二、三、四級毒品罪名相繩，併予敘明。

㈤至被告所販入或持有之毒品、物品分別係如附表一至三所示，業經本院認定如前，起訴書雖有誤載、漏載毒品、物品名稱云云，雖有未洽，惟不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均 予依法論科。

二、論罪：㈠按甲基安非他命、安非他命、氟甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、大麻、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-( 5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲哚、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮、麻黃、甲基麻黃分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所列管之第二、三、四級毒品，均不得販賣及非法持有。

次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。

所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

另按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪。

行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年第10次刑事庭會議決議、最高法院101年度台上字第5762號、第6467號、102年度台上字第319號、第2961號判決意旨參照）。

查被告基於販賣第二、三、四級毒品以營利之犯意而向羅守旭販入如附表一編號12至21、附表二編號1至5、7至21、23、24、26、27、32、附表三編號1至12、16至27、29、30、32、34、35、37至40、44所示之毒品，擬以高於販入之價格伺機分裝轉售予不特定人，惟尚未賣出即遭查獲，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，其取得該等毒品時即已著手於販賣毒品犯行，縱未及售出即遭查獲，仍屬販賣第二、三、四級毒品未遂之行為。

核被告就事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第14條第4項之持有大麻種子罪；

就事實欄一之㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。

公訴意旨認被告就事實欄一之㈡所為，應論以毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪嫌，容有未洽，業如前述，惟其基本社會事實同一，且經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（見本院卷第221、222頁），業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈡被告前開2次向羅守旭購入毒品之行為，顯係於密切接近之時間及地點實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一販賣第二、三、四級毒品之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而應論以接續犯。

㈢復被告就事實欄一㈡部分，意圖販賣而持有第二、三、四級毒品與販賣第二、三、四級毒品未遂為法條競合；

而其意圖販賣而販入持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣又被告就事實欄一之㈠部分，係以一行為同時觸犯持有第二級毒品罪及持有大麻種子罪；

就事實欄一之㈡部分，係以一行為同時觸犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪，均係想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，分別從重論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈤再檢察官就事實欄一之㈠部分，雖僅就被告持有第二級毒品部分之犯行提起公訴，就事實欄一之㈡部分，僅就被告販賣第二、三級毒品未遂部分之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告前揭事實欄一之㈠中持有大麻種子部分之事實、事實欄一之㈡中販賣第四級毒品未遂部分之事實，與前揭論罪科刑之被告持有第二級毒品、販賣第二、三級毒品未遂部分，分別具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，而均為起訴效力所及，並經本院告知該等罪名，且均諭知就所涉上開罪名併予辯論（見本院卷第213、221、222頁）而無礙於被告之攻擊防禦權，本院自得併予審理。

㈥另被告所犯上開持有第二級毒品及販賣第二級毒品未遂2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、科刑：㈠被告就事實欄一之㈡部分，雖已著手於上開販賣第二級毒品行為之實施，然未及售出即為警查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告於偵查、原審及本院均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行（見見偵卷第20至30、313至316、321、350、353頁、原審卷第94、141至143、208、210頁、本院卷第112、113、219至221頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告販賣第二級毒品未遂部分遞減輕其刑。

㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。

查員警劉皓哲108年10月21日職務報告（見原審卷第217、218頁）固記載其於107年9月10日22至24時擔服巡邏勤務，接獲勤務指揮中心通報於板橋區南雅東路31之6號有事故發生，警方到場了解為AZB-1252號自小客車不明原因碰撞路旁機車數部，其於查看車損情形過程中發現駕駛人即被告及副駕駛座女子歐陽婉婷皆精神恍惚，對答遲鈍，警方查證身分後發現歐陽婉婷有毒品刑案資料，其隨即於副駕駛座目視可及之處見1手提袋內裝有疑似毒品咖啡包等情。

然證人劉皓哲於本院證稱：107年9月10日，伊站在副駕駛座的車外發現被告車內副駕駛座腳踏墊上有1包提袋，依照伊等經驗判斷，那個包裝就是毒品咖啡包，伊問被告那個紙袋是什麼，確定是毒品咖啡包後，才逮捕被告等語明確（見本院卷第169、170頁），足認員警劉皓哲於站在被告所駕駛上開自用小客車副駕駛座車外時，因發現該車副駕駛座腳踏墊上有一包提袋，依照其經驗，懷疑其內為毒品咖啡包，然被告斯時係駕駛上開自用小客車搭載歐陽婉婷，且前開提袋復係置放在歐陽婉婷所乘坐之副駕駛座腳踏墊上，並無任何事證足以合理懷疑被告涉嫌持有或販賣上開毒品未遂罪嫌，則被告於有偵查權限之員警尚未確知被告持有或販賣第二級毒品未遂犯行前，即向員警坦承持有第二級毒品大麻及大麻種子暨販賣第二級毒品未遂，而接受裁判，並同意員警搜索，而為警當場查獲被告所有如附表一所示之物，復帶同員警前往其上開居所房間內，扣得其所有如附表二所示之物，及其所有借放於不知情之室友呂昆穎房間紙箱內如附表三所示之物，堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯持有第二級毒品及販賣第二級毒品未遂2罪，各依刑法第62條前段規定減輕，其中販賣第二級毒品未遂罪部分並依法再遞減之。

㈣復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。

查被告於警詢中主動供出其事實欄一之㈡部分毒品來源為羅守旭等語，新北市政府警察局刑事警察大隊及板橋分局員警因而對羅守旭發動偵查，進而循線查獲羅守旭販賣第二、三級毒品之犯行而報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後，認羅守旭涉嫌販賣上開事實欄一之㈡所示第二、三級毒品予被告之罪嫌重大，以107年度偵字第14068、14953、16219、16844、18402號提起公訴乙節，有上開士林地檢署檢察官起訴書、板橋分局刑事案件報告書、被告警詢筆錄、板橋分局107年9月21日新北警板刑字第1073417433號函及檢附偵查報告等件附卷可查（見原審卷第113、114、119至129、133、135至143頁），足證本案被告就所犯販賣第二級毒品未遂罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑。

被告就販賣第二級毒品未遂罪部分有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈被告就事實欄一之㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，原判決認其所為，僅係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合。

⒉本案被告符合自首要件，已如前述，原判決認被告不符合自首要件，尚有未洽。

被告據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命、安非他命、氟甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、大麻、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-( 5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲哚、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮、麻黃、甲基麻黃均足以戕害個人之身體健康、危害社會秩序，竟無視政府禁令，為供己施用，持有如事實欄一之㈠所示第二級毒品大麻及大麻種子，且正值青壯，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，竟意圖營利而販入數量非微之事實欄一之㈡部分所示第二、三、四級毒品，擬以高於販入之價格伺機分裝轉售予不特定人以牟利，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，對社會風氣、治安亦有潛在之危害，應予非難，惟犯後坦承犯行，就取得扣案毒品之來源、處所及過程向偵查機關陳述，態度尚稱良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、持有毒品之種類繁多、數量龐大及持有期間、未生販賣毒品之結果即遭查獲、智識程度為國中肄業（有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附於原審卷第231頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持（見偵卷第15頁）、於原審自承擔任裝潢學徒、與父母、弟弟同住之家庭生活狀況（見原審卷第211頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢沒收：1.扣案如附表一編號1至6、12、15至18、附表二編號1至6、8至10、12至14、16、18至20、23、附表三編號1、2、5至7、9、10、21、22、24、25、27、29、30、38、39、41至43、48所示之物均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於各該主文項下宣告沒收銷燬之；

而包裝上開毒品之外包裝袋，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號7至11、13、14、19至21、附表二編號7、11 、15、17、21、24至32、附表三編號3、4、8、11、12、16至20、23、26、32、34、35、37、40、44、45所示之物均為違禁物，應均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；

而包裝上開毒品之外包裝袋、罐，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋、罐內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應均依刑法第38條第1項規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表一編號22、附表二編號22、附表三編號28、31、33、49至58所示之物，均係供被告犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告於警詢及原審陳明在卷（見偵卷第28、353頁、原審卷第208頁），自應均依上開規定宣告沒收。

⒋至於扣案如附表一編號23至26所示之行動電話4支、附表二編號33、附表三編號13所示之吸食器、附表三編號14、15所示之愷他命刮盤、刮卡、附表三編號36所示之搖頭丸粉末殘渣袋，均非屬違禁物，且無證據證明係供本件被告犯罪所用或犯罪預備之物，亦非因犯罪所生或所得之物，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第11條第2項、第14條第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第62條前段、第41條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。


毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第14條
意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處3年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處2年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。