臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1225,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1225號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 盧志偉




上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第421號、第769號，中華民國109年1月31日第一審判決關於附表編號10部分（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2594號；
追加起訴案號：同署107年度偵字第31233號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於詐騙練麗芳（即原判決附表編號10）部分撤銷。

盧志偉犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、盧志偉因經濟狀況不佳，於民國106年11月、12月透過李諾維引薦，與其弟盧志富加入李諾維、綽號「○○○」之羅貫銘等成年男子所組成之詐欺集團，與該詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，擔任詐欺集團車手，並由所屬詐欺集團成員假冒中華電信服務人員於106 年12月12日上午11時許，以電話向練麗芳佯稱因其積欠電話費用新臺幣（下同）28萬元，致練麗芳陷於錯誤，於翌日（12月13日）下午1時許，轉帳13萬元至中華郵政000-00000000000000 號陳家政人頭帳戶，盧志偉旋於同日下午1時13分至15分，至桃園市中壢區普仁郵局接續提領6萬元、6萬元、1萬元，隨後將款項交予羅貫銘，羅貫銘則交付盧志偉提領金額之2 ％即2,600元作為報酬。

二、案經被害人練麗芳訴由臺南市政府警察局第三分局轉請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定上訴人即被告盧志偉犯罪之證據及理由㈠被告於警偵、原審及本院坦承本件加重詐欺等犯行，並於107年1月17日、同年3月6日偵查庭供稱：我經由盧添富朋友李諾維介紹加入詐騙集團，擔任車手工作，提款卡是綽號「○○○」交給我，「○○○」會打電話問我身上有多少錢，他會定期來找我，加入詐騙集團獲利為提領款項的2％，106年12月13日提款之監視器畫面是我等語（第2594號偵卷第282頁正反面、第299頁至第300頁），於本院表示：我認罪，我於106年11月、12月左右加入詐騙集團等情（本院卷第102頁、第103頁）。

㈡被害人練麗芳遭被告所屬詐欺集團詐騙，於106年12月13日轉帳13萬元至中華郵政陳家政人頭帳戶乙情，業經證人練麗芳於警詢證述在卷（第2594號偵卷第130頁至第132 頁），並有陳家政人頭帳戶之中華郵政客戶歷史交易清單（第2594號偵卷第341頁）可以為證。

㈢被告前往郵局提款，有中華郵政監視錄影翻拍照片在卷可參。

㈣綜上，被告分工詐騙被害人練麗芳錢財之犯行，堪以認定。

二、認定被告犯罪所得之說明 本件被告於106年12月12日以前，加入李諾維、羅貫銘所籌組之詐欺集團，於106年12月13日下午1時許，第1次出馬，至中華郵政中壢普仁郵局，提領被害人匯入人頭帳戶之金錢，計13萬元。

世人常云：賠本生意無人作、殺頭生意有人作，被告既充當車手，提領取得詐騙之金錢，「上級藏鏡人」如不分紅獎勵，不給冒險者甜頭，「下屬」必退卻離去，無法續行詐財，而被告不惜觸犯刑章，第1次已取得大筆現鈔，「上級」如不予分贓，被告無異白作工，卻要負擔風險吃上官司，必定他去，不會有如原判決所載後續14次分工詐領行為，依照常理，被告必獲得有相當報酬，被告於本院復表示：其酬金為2％，則被告本件應有2,600元之犯罪所得（130,000元X2％＝2,600元）。

三、論罪之說明㈠組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。

基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。

而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。

是以，第2次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一指揮、參與犯罪組織行為割裂再另論一指揮或參與犯罪組織罪，而與第2次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度台上字第337 號判決參看）。

被告106年11月、12月起、迄107年1月16日遭警方查獲，加入本件詐欺集團，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，始終為詐欺集團之一員，違法情形持續存在，則被告參與詐欺集團犯罪組織之著手行為，與其所犯本件加重詐欺之行為，雖非同一，然既係被告繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致，揆諸上開說明，自不能將被告參與犯罪組織及所犯加重詐欺論以數行為，予以併罰，以免過度評價。

核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，所犯2罪，有想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從較重之刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺罪處斷。

㈡被告雖分6萬元、6萬元、1萬元，共3次操作自動櫃員機提領被害人練麗芳遭詐騙之匯款，然被告係基於同一目的，於密切接近之時間先後提款，侵害同一被害人之財產法益，各次獨立性薄弱，犯行應總體一次評價，僅論以事實上一罪。

㈢被告提領被害人所匯13萬元，與所屬詐騙集團其他成員間，有犯意聯絡與行為分擔，應以共同正犯論擬。

㈣被告前因：1.施用毒品，經士林地院99年度審訴字第63號判決判處有期徒刑6 月確定；

2.施用毒品，經士林地院99年度審訴字第251 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；

3.竊盜案件，經士林地院99年度湖簡字第101 號判決判處有期徒刑3月確定；

4.施用毒品，經士林地院99年度審訴字第247 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

5.施用毒品，經士林地院99年度審訴字第535 號判決判處有期徒刑9 月確定；

上揭5案件，經士林地院100 年度聲字第1174號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定；

前揭各罪，與另犯6.施用毒品，經士林地院99年度審訴字第701 號判決判處有期徒刑10月接續執行，於102年1月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷，尚餘殘刑1 年又24日（下稱第一執行案）；

7.施用毒品，經士林地院102 年度審訴字第427 號判決判處有期徒刑11月確定；

8.施用毒品，經士林地院103 年度審訴字第228 號判決判處有期徒刑1年2月確定；

上揭7、8之兩案件，經士林地院103 年度聲字第1206號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱第二執行案）；

9.竊盜案件，經士林地院103 年度審簡字第562 號判決判處有期徒刑4月確定；

10.施用毒品，經士林地院103 年度審訴字第57號判決判處有期徒刑11月、5月確定，上揭9、10之兩案件，經士林地院103 年度聲字第1476號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱第三執行案），再與第一執行殘刑1年又24日、第二執行2 年接續執行，於108年1月24日執行完畢。

按受刑人犯數罪假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之事實與效力，故甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告於106年6月30日縮短刑期假釋出監時，第一、第二執行案（指揮書執畢日為105 年11月13日）已執行期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。

本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告自95年起即犯案不斷，有多次施用毒品、多次竊盜前科紀錄，不知謹守法度，悔過向善，再犯本件組織犯罪防制條例、詐欺案件，再度侵害他人財產法益，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依法加重其刑。

四、原判決之評斷本院基上事證，認原審以被告罪證明確，援引刑法第339條之4第1項第2款規定，論以加重詐欺取財罪，固非無見，惟查：㈠刑法第55條想像競合犯之規定，列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，所稱「一行為而觸犯數罪名」，依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。

此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。

換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，自非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。

㈡刑罰評價對象，乃行為本身；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

依罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。

有關參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，而行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項各款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

此屬法律解釋範疇，並非對刑法第55條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。

㈢修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，司法院於90年6月29日公布之釋字第528號解釋，指其不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定參看）。

㈣原判決以被告所犯參與犯罪組織與首次加重詐欺取財罪構成想像競合犯，既已從較重依加重詐欺取財罪處斷，基於法律之整體適用原則，即當然無從再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作之餘地，有適用法則不當之違法。

又現行刑法就犯罪所得，依刑法第38條之1規定，採義務沒收主義，原審漏未諭知沒收，亦有未當。

檢察官上訴，指原決關於詐騙練麗芳（即原判決附表編號10）部分不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

五、量刑之說明爰以被告責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑賺取財物，加入詐騙集團，擔任車手工作，提領詐騙被害人之匯款後，再轉交羅貫銘，使詐騙集團得以實際收取犯罪所得，破壞社會秩序，同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，惟念犯後坦承犯行，兼衡被告國中畢業之教育程度，被害人練麗芳所受損害計13萬元，及其他一切情狀，與原審相同，仍量處有期徒刑1年4月。

六、沒收之說明 共同犯罪之不法所得，實務上原採連帶沒收之見解，鑒於沒收、追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，並避免分配較少或未受分配之人替代其他共犯承擔刑罰，最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議，變更一向見解，認在數人共同犯罪之場合，法院僅就各人實際分得之數，諭知沒收。

本件詐欺集團詐騙練麗芳所得為13萬元，依2 ％計算，被告犯罪所得為2,600元，爰依現行刑法第38之1條第1項、第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

七、不予宣告強制工作之說明被告雖參與詐欺犯罪集團，然僅擔任車手工作，屬聽取號令、實際參與行動之下級角色，與下達行動指令、統籌行動行止而居於核心指揮角色有別；

又被告參加同一犯罪組織，所涉本件及其他一併起訴之14件加重詐欺，經原審判處應執行有期徒刑2年10月，已為相當之懲罰；

又被告因參加該詐欺集團，另觸犯3人以上共同冒用公務員名義騙取財物共3罪，經士林地院108年度審原訴字第12號判決判處應執行有期徒刑4年，總計被告至少應執行有期徒刑6、7年，刑法應報目的已達；

本院再觀被告於警偵、原審及本院均坦認犯罪，自白犯行，經此偵審程序，客觀上對於其未來之行為仍具有期待性；

本院斟酌上揭情狀及強制工作措施所採取之預防矯治目的，認被告無宣告強制工作之必要，爰不對被告宣付強制工作。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、組織犯罪防制條例第3條第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官古御詩提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4第1項第2款
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。

組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。