臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1240,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1240號
上 訴 人
即 被 告 洪永普



選任辯護人 楊一帆律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第797號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第7978號、108年度偵字第9400號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號行動電話使用微信等即時通訊軟體作為其販賣毒品之聯繫工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，販賣附表一所示毒品給楊岦翔。

嗣為警於民國108 年7 月23日16時20分許對楊岦翔執行搜索，扣得附表一編號2 所示毒品。

另於同日17時30分許，在新竹縣○○鄉○○路000 號旁將甲○○拘提到案，並持搜索票至甲○○位在新竹縣○○鄉○○街00號4 樓之居所執行搜索，扣得如附表二各編號所示物品，並將附表二編號2 所示行動電話內發現其微信等即時通訊軟體之對話紀錄後，查悉上情。

二、案經新竹地檢署檢察官指揮新竹市警察局第一分局及內政部警政署航空警察局偵查後起訴。

理 由

一、當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、事實認定：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見聲羈卷第36至37頁、偵7978卷第146 至148 頁、原審訴卷第20、100、156、166頁、本院卷第91至第93頁），核與證人即購毒者楊岦翔於警詢時及偵查中之證述大致相符（見他1650卷第47至50、82頁），並有衛生福利部草屯療養院108 年8 月8 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司108 年8 月6 日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、自願受搜索同意書各1 紙、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（受執行人：證人楊岦翔）各1 份、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（受執行人：被告）各2 份、被告遭拘提、搜索暨扣案物、蒐證照片共56張、車輛詳細資料報表1 紙（000-0000自用小客車）、原審108年度聲搜字第308 號、108 年度聲搜字第314 號搜索票各1紙在卷可稽（見偵7978卷第138、142至143 、23至26、28至31、39至67、22、27頁、偵9400卷第32至36頁、他1650卷第20頁），應堪認定。

㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。

而參以被告於原審審理時亦供承本案販賣毒品賺取利潤數百元等語（見原審訴卷第22頁），是參以前開說明，足認被告主觀上確有販賣毒品而以此牟利意圖，本院審酌被告與買家並非親故至交，苟無利得，自無甘冒重刑之風險而為上開毒品之交易，故被告主觀上確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖，亦堪認定。

㈢綜上各情相互酌參，被告上開具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告就附表一編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

且查：㈠關於毒品危害防制條例第17條第2項規定：被告於偵查中及審判中均自白上開犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡關於刑法第59條之規定：1.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。

從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。

司法院釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

2.被告之辯護人固以被告本案販賣第三級毒品行為只有2 次，對象單一，交易數量非鉅，如科以法定本刑最低有期徒刑7年，顯有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。

惟查被告前於106 年間，因共同販賣第三級毒品未遂案件，經原審以107 年度訴字第380 號判決判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定（下稱前案）等情，有該案判決、本院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見原審卷第31至第35頁、本院卷第67頁），被告竟於前案緩刑期間，為圖私利再犯本案，犯罪動機並無顯可憫恕之處，再考量販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，並非如販賣第一級毒品，為無期徒刑之極刑，而立法者制訂本法之初，其適用之對象本非僅侷限大、中盤毒販，縱認被告本案販賣第三級毒品只有2 次，交易對象單一，其情狀非如大盤毒梟，亦非即有顯可憫恕，情輕法重之情。

又本案已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，實難認科以最低度刑而尚嫌過重。

是辯護人此部分主張，並非可採。

四、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，尤其尚於前案緩刑期間，竟不知戒慎其行，再犯本案販賣第三級毒品案件，所為實值非難。

惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，本案販賣第三級毒品共2 次，對象單一，交易數量非鉅。

兼衡被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度；

已婚，育有1 名未成年子女，之前在洗車廠工作，平均月入3 萬餘元之家庭經濟狀況（見原審訴卷第166 頁）等一切情狀，量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月，另以扣案之附表二編號2 所示行動電話，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；

至附表二編號1 、3 、4 、5 所示物品，並無證據足認該等物品確為被告供本案犯罪所用；

另證人楊岦翔受搜索所扣得行動電話1支、愷他命1 包，並非被告本案犯罪所用及已非被告持有之物品，俱不於被告所犯本案宣告沒收等節，經核原審認事用法及量刑、沒收並無不當，應予維持。

五、被告上訴意旨略以：關於毒品危害防制條例此類之案件本應斟酌個案販賣之情節、數量及對於社會危害之程度而適時的適用刑法第59條予以減刑，自不得以「立法者制訂本法之初，其適用對象本非僅侷限大、中盤毒梟為由」排除刑法第59條之適用，否則販賣第一級毒品之該案中立法者同樣於制訂本法之初，其適用對象非僅侷限大、中盤毒梟，何以得適用刑法第59條予以減刑？又本件被告雖有前案經原審法院宣告緩刑，但前案被告係經他人利用而犯案、而本件起訴書所載被告販賣三級毒品之行為，其僅交易二次、且數量各約莫1公克，數量非鉅且交易對象僅有一人，其犯罪情節與其他販賣毒品者相較不可謂非輕微，而毒品危害防制條例第4條第3項之最輕本刑七年以上有期徒刑亦不可謂不重，鈞院其他案件均有適用刑法第59條之規定，本件自應通盤審酌被告前案之情節及本案之犯案情節而給予被告依刑法第59條減刑之機會，原審此部分之判決量刑難謂無失衡。

又被告已早晚兼差積極努力工作，白日至手機行上班，晚上至洗車廠上班，已積極回歸社會，家中尚有幼女待陪伴、扶養，為此請給予被告依刑法第59條減刑之自新機會云云。

六、對被告上訴意旨不採之理由：㈠經查，被告所為販賣第三級毒品之犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣第三級毒品之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並無過重之處等節，業據本院說明如前，被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。

是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。

㈡次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

七、從而，被告上訴猶執前詞指摘量刑過重、應依刑法第59條減刑等節，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時間、地點 對象 毒品種類、數量 價格（新臺幣） 原審判決主文 1 108 年6 月16日18時51分許、新竹縣○○市○○○路東元醫院旁之全家超商前。
楊岦翔 第三級毒品愷他命1 包（1.15公克） 2000元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號二所示行動電話沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 108 年7 月23日16時10分許（起訴書誤載108 年1 月19日19時許）、新竹縣○○市○○○路00號之統一超商前。
楊岦翔 第三級毒品愷他命1 包（1.5公克 ） 2000元 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號二所示行動電話沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：
編號 品名 數量 備註 1 K盤（含刮杓） 1組 2 Iphone行動電話（含門號0000000000號SIM 卡，IMEI：000000000000000號） 1支 3 現金 3 萬6650元 4 Iphone行動電話（含門號+00000000000號SIM 卡，IMEI：000000000000000 號） 1支 5 Iphone行動電話 1支 無法解鎖