臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1246,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1246號
上 訴 人
即 被 告 譚者龍



選任辯護人 周政法扶律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第846號，中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第20357號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、譚者龍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經許可，於不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝（各含彈匣1個）及如附表二編號1-1、2所示具殺傷力之非制式子彈共19顆（同時取得尚有如附表二編號1-2、1-3所示無法擊發或不具殺傷力之子彈共計8顆），而自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈。

嗣新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）員警接獲情資得知有通緝犯谷純瑞藏匿在新北市○○區○○路0段00號8樓之6，而於108年6月26日16時20分許，前往上址查緝時，譚者龍於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動向員警坦承持有上開槍彈並報繳之，而接受裁判。

二、案經三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告譚者龍（下稱被告）及其辯護人對本院提示之卷證，均同意其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第19至27、329至333頁、原審卷第84、86、87、157、158、215頁、本院卷第104、105、108、284至286頁），復經證人即員警查獲時在場人董偉迪於警詢時證述、證人即員警查獲時在場人陳衫毓於警詢及本院證述屬實（見偵卷第32、33、84、85頁、本院卷第291頁），並有三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場查獲槍枝照片等件在卷可稽（見偵卷第135至139、145至151、355、356-1頁），且有如附表所示之物扣案可佐，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡又上開扣案之如附表一及附表二編號1-1、2所示之改造手槍及子彈經均送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：⒈送鑑手槍3枝，鑑定情形如下：⑴1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⑵1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⑶1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⒊送鑑子彈27顆，鑑定情形如下：⑴24顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射：6顆，均可擊發，認具殺傷力；

2顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；

⑵3顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，有刑事警察局108年7月25日刑鑑字第1080064586號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第343至347頁）；

另前開未試射子彈18顆，再送刑事警察局鑑定，再鑑定情形如下：⑴16顆，均經試射：10顆，均可擊發，認具殺傷力；

3顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；

3顆，均無法擊發，認不具殺傷力；

⑵2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有刑事警察局108年10月17日刑鑑字第1080098576號函1紙附卷可參（見原審卷第133頁），足見如附表一及附表二編號1-1、2所示之改造手槍3枝及非制式子彈19顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥。

㈢再被告雖於警詢、偵查、原審及本院均證稱：扣案槍彈係綽號「小美」之陳世杰於108年6月26日凌晨3時許，在新北市○○區○○○路000號香格里拉汽車旅館所交付云云。

查，證人陳衫毓於警詢時固供稱：手槍3枝是被告跟陳世杰借的，伊當時也有在泰山區的香格里拉旅館（泰山區中港西路456號）的房間內，有看見陳世杰當場拿3枝槍借給被告等語（見偵卷第34頁），復於本院證稱：當天伊有看到3枝槍，陳世杰拿出來的槍，他們男生拿來拿去，伊等要離開香格里拉旅館前，槍好像是放在被告身上，因為那天是伊開車，陳世杰也在伊這台車裡面，他本來是要跟伊等一起去三重的，所以陳世杰的槍應該是交給被告，因為他也不可能交給別人，畢竟他跟伊等同一台車，只是說伊等到達三重的時候，陳世杰人就不見了，然後警察就來了，所以他的槍應該就是放在被告的包包裡面，跟著被告一起帶上樓的，他也不可能把槍留在伊開的那台車上，不然被告怎麼會帶著槍等語（見本院卷第294、295、296頁），惟於本院亦證稱：伊第一次去香格里拉旅館是早上，第二次去香格里拉旅館是正中午，當天凌晨3時許，伊沒有在香格里拉旅館裡面，伊於警詢時所述「陳世杰借槍給被告」應該是伊第二次去香格里拉的時候。

伊不知道陳世杰為什麼要借槍給被告，也不清楚槍是陳世杰的，還是他跟別人借來的，伊只知道有看到陳世杰拿1枝槍出來，但伊不知道是不是查獲時的那把槍，伊就看到他們拿槍出來，男生就拿來拿去，伊也不清楚是不是要借給被告等語（見本院卷第294、297、298頁），則依證人陳衫毓於本院所述，其認定陳世杰交付被告本案槍枝時間，與被告所述陳世杰交付其槍彈時間顯然有違，且其於被告所述交付時間，並不在香格里拉旅館內，自難見聞陳世杰有無交付本案槍彈予被告一事，遑論證人陳衫毓於本院前後就關於陳世杰持有槍枝數量、交付被告之方式等部分供述並不一致，其所述是否屬實，顯非無疑。

再者，本案扣案槍彈經三重分局鑑識人員採集相關跡證，經送請新北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗，鑑驗結果除檢出其中2枝手槍握把有被告之DNA-STR型別外，另1枝手槍滑套則檢出與另嫌疑人王子杰（原名：王威翔）DNA 型別相符，有三重分局108年11月18日新北警重刑字第1083503144號函及所檢附新北市政府警察局108年9月9日新北警鑑字第1081704349號鑑驗書1份在卷可查（見原審卷第167至171頁）；

是依上開跡證，可認曾觸摸扣案手槍之人除被告外，尚有王子杰，但並無被告所指陳世杰，故本案並無積極證據足資證明扣案如附表一、二所示槍彈係陳世杰交付被告，自難僅憑被告前開供述及證人陳衫毓有瑕疵之證述遽認扣案之槍彈為陳世杰所交付被告持有一情為真。

是以，本案僅能認定被告係於不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝（各含彈匣1個）及如附表二編號1-1、2所示具殺傷力之非制式子彈共19顆，起訴書雖誤載被告係於108年6月26日凌晨3時許在新北市○○區○○○路000號香格里拉汽車旅館，向他人取得如附表所示改造手槍3支連同子彈27顆云云，雖有未洽，惟並不影響起訴犯罪事實之同一性，應予更正，併予敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠查扣案如附表一及附表二編號1-1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝及系爭非制式子彈19顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。

是核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡又被告以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、科刑：㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內 ，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以100年度訴字第2558號判決判處有期徒刑3年6月確定，於106年6月20日入監執行；

復因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡字第4062號判決判處有期徒刑3月確定，應於106年12月18日接續上開槍砲彈藥刀械管制條例案件執行，於107年3月17日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告於上述包含違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，甫於107年3月17日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。

㈡按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。

又按行為人未經許可持有手槍、子彈犯行，於未被發覺前，向警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈，已與自首報繳之效力無異（最高法院82年度台上字第5384號、91年度台上字第615號判決意旨參照）。

經查，三重分局員警接獲情資得知有通緝犯谷純瑞藏匿在新北市○○區○○路0段00號8樓之6，而於108年6月26日16時20分許，前往上址查緝時，被告於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，主動向到場員警坦承持有上開槍彈並報繳之等情，有三重分局厚德派出所108年6月26日偵查報告及被告調查筆錄各1份在卷可查（見偵卷第13、19至27頁），足認被告於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其本案持有改造手槍及子彈犯行前，即向承辦員警自首坦承，並報繳其持有之全部槍彈供警扣案，堪認其已符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定減輕或免除其刑之要件。

本院審酌被告持有改造手槍、子彈，數量非微，對社會危害性不輕，且衡以本案係因員警到場查緝通緝犯，於進入案發現場時，目視所及範圍已見屋內置有毒品海洛因等違禁物，而依現行犯逮捕在場人（含被告）時，被告自知其持有本案槍彈之犯行已無所遁形，乃主動交付扣案槍彈予員警之查獲情節，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定諭知免刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段固有明文。

然需因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。

則供述自己持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院105年度台上字第324號判決意旨參照）。

查本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中固均供陳上開槍、彈係陳世杰所交付等語，然本案尚難認定上開槍、彈係來自陳世宗乙節，業經本院認定如前，且三重分局員警因新北市泰山區香格里拉汽車旅館所裝設之監視器於該年6月中就已是毀損狀態尚未修復，故無法依被告所述擴大追查乙情，有三重分局109年5月20日新北警重刑字第1093780162號函及其檢附報告書附卷可參（見本院卷第139至141頁），則本案檢警並無因而查獲或防止重大危害治安事件之發生之情形，而與上揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定有別，是本案被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，被告上訴意旨執此請求減輕或免除其刑，難認有據。

四、沒收： ㈠扣案如附表一編號1至3所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝（各含彈匣1個），均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡又扣案如附表二編號1-1、2之非制式子彈19顆，因刑事警察局於鑑驗過程中，均已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，而扣案如附表二編號1-2、1-3所示之其餘子彈8顆，因均不具有殺傷力，非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，併予敘明。

五、上訴駁回之理由：㈠原審審理結果，認被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪證明確，適用砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告漠視法令之禁制而為本案持有槍彈犯行，惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，並兼衡被告持有槍彈之數量、持有時間之久暫及對社會治安危害之程度，及於偵、審中均坦承犯行之犯後態度，暨其自陳國小畢業、入監前以臨時工為生、經濟狀況不佳之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣8萬元及諭知易服勞役之折算標準，且就沒收部分說明扣案之如附表一編號1至3所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝（各含彈匣1個）均屬違禁物，依刑法第38條第1項規定均宣告沒收；

扣案如附表二所示子彈不予沒收理由，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨除認原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，於法有違云云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另以被告主動向員警自首報繳全部槍彈，大大降低執法員警之人身風險，且被告係因先前曾遭搶劫，遂產生持槍防身之念頭，動機尚非惡劣，到按後又積極配合調查，主動供出全部槍彈來源，犯後態度甚為良好，原審量刑過重云云。

惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪判處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣8萬元及諭知易服勞役之折算標準，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告執前詞提起上訴，指摘原審判決量刑過重云云，亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣 案 物 鑑 定 結 果 數 量 1 改造手槍，仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成（槍枝管制編號為0000000000號） 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
1支（含彈匣1個） 2 改造手槍，仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成（槍枝管制編號為0000000000號） 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
1支（含彈匣1個） 3 改造手槍，仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成（槍枝管制編號為0000000000號） 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
1支（含彈匣1個） 附表二：
編號 扣案子彈名稱 數 量 鑑驗結果 備 註 1 -1 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成 24顆 16顆 可擊發，認具殺傷力 試射用罄，不予宣告沒收 -2 5 顆 雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力 無證據證明屬違禁物 -3 3 顆 均無法擊發，認不具殺傷力 2 非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成 3 顆 可擊發，認具殺傷力 試射用罄，不予宣告沒收