臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1247,20200529,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1247號
上 訴 人
即 被 告 葉祝君


（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2001號，中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4490號、第4670號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉祝君基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國108年5月21日上午某時許，在新北市板橋區雙十路上之農村公園內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋放入針筒並注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於108年5月21日14時20分許，在新北市板橋區吳鳳路50巷口前因形跡可疑為警攔查，並扣得海洛因殘渣袋1個，復經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

㈡於108年6月17日，在上址農村公園內，以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於108年6月17日14時20分許，在新北市○○區○○路00巷00號前因另案通緝遭警逮捕，復經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局海山分局、同警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告葉祝君對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告葉祝君於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年6月17日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局江翠所扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年7月1日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）在卷可稽，復有海洛因殘渣袋1個扣案為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就事實欄一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就事實欄一㈡部分所為，係以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（起訴書認被告就事實欄一㈡施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，容有誤會，應予更正）。

被告上開施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第6371號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第6715號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年4月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第808號為不起訴處分確定。

復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而報結，刑事責任部分，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第1370號判處有期徒刑8月確定。

又㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第245號判處有期徒刑6月確定；

㈡因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第4774號判處有期徒刑6月確定，經接續執行，於106年5月1日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告前案與本案所犯均為施用毒品犯罪，罪質相同，且其前已多次因施用毒品案件而遭判刑確定之紀錄，卻未戒除毒品，猶再次犯本案施用第一級毒品犯行，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，均各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑確定執行後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、10月，並定應執行有期徒刑1年2月。

沒收部分則以：扣案之海洛因殘渣袋1個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨以：被告於108年5月21日為警臨檢盤查時，即於員警未識察身分進行檢視前，自動先行回應臨檢員警已於當日施用第一、二級毒品且主動交付施用後殘餘第一級毒品殘渣袋1個；

再被告於同年6月17日在員警臨檢詢問時，先行告曉被告為未報到之通緝犯且自動接受尿液檢驗，並同時自動承認已施用第一、二級毒品事實。

被告所犯之兩次犯罪均符合刑法第59條和第62條，然原審失察草率量刑，實有未洽，請撤銷原審判決，改以公正公平，適情適理合法之刑度為妥當之審判云云。

三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段載有明文。

被告雖主張前揭2次犯行均有自首，惟查：㈠就事實欄一㈠部分：證人即查獲本案之員警顏民鈞於本院審理時證稱：當時盤查被告是因為廟方說有人在施用毒品，跟我們通報，經查被告是採尿人口所以才對被告採尿。

我於盤查現場時，有在機車底下地上發現殘渣袋，我不知道是誰的，也忘了當時有無員警問被告當時有無施用毒品，我只記得被告當時願意為了這個殘渣袋去做筆錄，但是我忘記被告當時有沒有要承認殘渣袋是他的，要依照筆錄記載等語（見本院卷第133至134頁）。

而查被告於警詢時就員警詢問：查獲之殘渣袋是否為你所有？被告答稱：不是。

員警復問：你稱殘渣袋不是你的，為何會出現在你腳邊？被告答以：我不清楚，那裡是公共場所。

員警問：你最後一次吸食海洛因是何時？被告稱：105年12月15日晚上6時許，在現住地吸食海洛因。

員警問：最後一次吸食安非他命是何時何地？105年12月中旬等語，有被告108年5月21日警詢筆錄在卷可稽（見毒偵字第4670號第3頁、第4頁），並未承認查獲之殘渣袋為其所有，也未坦承於108年5月21日數日內曾有施用第一級毒品海洛因之犯行。

是難認就此部分犯行，被告有何自首之行為，自不符合刑法第62條自首之要件，無從適用該條規定減輕其刑。

㈡就事實欄一㈡部分：被告於108年6月17日警詢時供稱：我最近一次施用毒品是在108年6月2日晚上，在家裡施用第一級毒品海洛因等語（見108毒偵字第4490號卷第5頁）。

而證人即查獲本案之員警李國梁於本院審理時證稱：當時沒有在被告身上查獲毒品或是施用毒品，被告是因毒品通緝犯被我們盤查，我忘記被告在查獲現場有無主動承認施用毒品。

我們有詢問被告最近一次施用的時間，被告坦承是6月2日施用第一級毒品海洛因等語（見本院卷第136至137頁），則以被告於警詢之供述與證人李國梁於本院之證述，堪認被告僅坦承有於108年6月2日施用第一級毒品海洛因，然未坦承其於108年6月17日查獲當次施用第一級毒品海洛因犯行，亦與自首要件不符，不得依刑法第62條規定減輕其刑。

四、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後態度是否良好，有無悔改之心等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查被告前已有多次施用毒品犯行，經法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒、令入戒治處所強制戒治，並經數次判處徒刑入監定執行完畢之情，有本院被告前案紀錄表可參，詎其猶無法認清毒品戕害身心及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再分別為本件施用第一級毒品犯行及同時施用第一、二級毒品犯行，顯見被告沈溺毒癮，客觀上並不足以引起一般同情。

又原審就被告上揭犯行分別量處有期徒刑7月、10月，並定應執行有期徒刑1年2月，已屬從輕，難認有刑度過重顯可憫恕之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

五、綜上，被告上訴主張其所犯之兩次施用毒品犯行，均有刑法第62條及第59條之適用云云，俱無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日