臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1250,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1250號
上 訴 人
即 被 告 張新堂



指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1258號，中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第32487號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張新堂明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年10月2日某時，在網路UT聊天室內使用暱稱「急出糖–中和男」傳達暗示兜售甲基安非他命之意，以招攬不特定之毒品買家。

其後經新北市政府警察局新莊分局(下稱新莊分局)警員陳柏豪發現上開暱稱，於同日17時39分起與張新堂在該聊天室，以及被告所持用之門號0000000000號手機內通訊軟體LINE上洽談毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）1,300元之代價交易甲基安非他命1 公克之合意，並相約於同日20時許前在新北市○○區○○路0段000號全家便利商店進行毒品交易，迨新莊分局警員黃督鈞於同日19時25分許駕駛自用小客車至上址，張新堂確認其為毒品交易對象後，隨即坐上該車要求黃督鈞依指示行駛，途中張新堂在車內取出甲基安非他命2 包交付黃督鈞，黃督鈞即將車駛至新北市永和區中山路1段108巷口表明身分當場逮捕張新堂，並扣得甲基安非他命2 包（淨重共2.8207 公克、驗餘淨重共0.5211公克；

其中編號1 之甲基安非他命1 包純質淨重0.0013公克、純度0.098％；

編號2 之甲基安非他命1 包純質淨重0.0003公克、純度0.021％）。

嗣員警黃督鈞、陳柏豪經張新堂同意再至其位於新北市○○區○○路0段00巷0號2樓居處搜索扣得甲基安非他命1 包（淨重0.5564公克，驗餘淨重0.5540公克）及OPPO牌手機1支（含門號0000000000 號SIM卡1 張）等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分即證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告張新堂及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定： 訊據上訴人即被告張新堂固坦承於上開時地，在UT聊天室使用暱稱「急出糖–中和男」，並與員警陳柏豪聯繫約定以事實欄所示價格及數量交易甲基安非他命等事宜，後與員警黃督鈞碰面時有交付含甲基安非他命成分之物品2 包等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：「我沒有要販賣毒品，因為當時缺錢和員警搭上時，就裝鹽巴進去想騙他，我沒有毒品可以販賣，可能是夾鏈袋中有殘留的毒品才會驗到數據，我還有請員警去我家看，洵無販賣第二級毒品未遂犯行。」

云云。

經查：㈠被告於107 年10月2 日某時，在網路UT聊天室內使用暱稱「急出糖–中和男」傳達暗示兜售甲基安非他命之意，以招攬不特定之毒品買家，經證人即新莊分局警員陳柏豪發現上開暱稱於同日17時39分起與被告在該聊天室，以及被告所持用之門號0000000000號手機內通訊軟體LINE上洽談毒品交易事宜，雙方達成以1,300元之代價交易甲基安非他命1 公克之合意，並相約於同日20時許前在上址全家便利商店進行毒品交易，迨證人即新莊分局警員黃督鈞於同日19時25分許駕駛自用小客車至上址全家便利商店，被告確認其為毒品交易對象後，隨即坐上該車要求黃督鈞依指示行駛，途中被告在車內取出白色結晶2 包交付證人黃督鈞，證人黃督鈞即將車駛至新北市永和區中山路1段108巷口表明身分當場逮捕被告，並扣得白色晶體2包(如事實欄所示編號1、2 各1包)，而證人黃督鈞、陳柏豪經被告同意再至其上址住處搜索扣得白色或透明晶體1 包及OPPO牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，業據被告張新堂於偵查、原審及本院審理中供認在卷（見偵卷第119至123頁、原審卷第135至138頁、本院卷第96、97頁），核與證人黃督鈞、陳柏豪於偵查、原審審理時之證述情節相符（見偵卷第137、138、147、148頁；

原審卷第96至133頁），並有證人陳柏豪於107年10月2日出具之職務報告、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、證人陳柏豪與被告在聊天室及LINE對話訊息、現場及扣案物照片共20張、聊天室及LINE對話譯文各1 份在卷為憑（見偵卷第41至49、55至59、71至99頁），暨白色或透明晶體共3包、OPPO牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）扣案可佐；

又上開當場扣案之白色晶體2 包，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重共2.8207公克、驗餘淨重共0.5211公克；

其中編號1之甲基安非他命純質淨重0.0013公克、純度0.098％；

編號2之甲基安非他命純質淨重0.0003公克、純度0.021％）；

而在被告住處查扣之白色或透明晶體1包，經鑑定亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.5564公克、驗餘淨重0.5540公克），有臺北榮民總醫院107年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、108年4月30日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1 份附卷可稽（見偵卷第143頁、原審卷第63頁），足信為真實。

㈡被告主觀上有販賣第二級毒品之犯意：1.被告辯稱：「當場查扣之白色結晶體2 包為鹽巴，並非毒品，是因為鹽巴裝在之前其施用毒品所留之殘渣袋始驗出甲基安非他命陽性反應。」

云云。

然：⑴該白色結晶體2 包，經鑑驗確含有甲基安非他命成份，業如前述，而其中甲基安非他命之純度及純質淨重雖非高，但販賣毒品本係從中賺取量差或價差以牟利，行為人於取得毒品後混充其他物質後再出售亦屬常見，自難僅以被告交付之甲基安非他命2 包純度及純質淨重非高，即否定其主觀上無販賣第二級毒品之犯意。

況被告於警詢時供承：「安非他命毒品是2、3年前留下來的，那兩包鹽巴是我因為缺錢，才想出這個方式騙錢。」

等語(見偵卷第23頁)，可見被告將鹽巴滲入甲基安非他命毒品，以純度極低之毒品，混充高純度之毒品販賣，其主觀上仍係出於販賣毒品之意無誤。

⑵再證人即員警陳柏豪於查獲本案當下，因被告抗辯所交付物品為鹽巴，即從被告交付之夾鏈袋中夾取幾顆結晶體放到瓶子內，再以溶劑溶解後以吸管吸出滴入檢驗盒小洞，經檢驗呈現安非他命陽性反應，倘係咖啡包僅參雜極少量毒品，以該等試劑也無法測出毒品反應等情，業經證人陳柏豪於原審審理時結證明確（見原審卷第118、120、121頁），且有毒品快篩照片1 張為證（見偵卷第83頁）。

顯見被告所交付之白色結晶體2 包有相當之甲基安非他命，始能於員警以快篩試劑即檢驗出安非他命陽性反應，絕非僅因被告將鹽巴裝在之前其施用毒品所留之殘渣袋，即可以快篩試劑驗出甲基安非他命陽性反應，其所辯顯不足採。

⑶又因被告一再抗辯是從其住處裝鹽巴出來，請員警到其住處查看，故員警黃督鈞、陳柏豪經被告同意到被告上址住處執行搜索，對其住處鹽罐內物質以試劑測試雖呈毒品陰性反應，但另在住處櫃子扣得甲基安非他命1 包等物，亦為證人陳柏豪、黃督鈞於原審審理時結證在卷（見原審卷第106、107、129、130頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲毒品初步鑑驗報告書各1份、毒品快篩照片3張、臺北榮民總醫院107年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第55至59、65、89至91、143頁），暨在被告住處查扣之甲基安非他命1 包扣案可佐，益見被告辯稱其無毒品可以販賣云云，並非可採。

2.另被告自承案發時其缺錢，在UT聊天室使用暱稱「急出糖-中和男」，所謂「糖」係指毒品「安非他命」，參以前開員警陳柏豪職務報告記載「該人（指被告）表示『之前進很多貨，但是因為最近沒錢要繳電話費』…該人另在電話中向職聊到其於先前與人交易毒品時，曾遭人打劫毒品。」

（見偵卷第31頁），足認被告當時因缺錢確有販賣甲基安非他命牟利之動機，且由其在UT聊天室使用該暱稱、與員警陳柏豪連絡過程中亦已明確傳達其欲販賣之標的為毒品甲基安非他命之意。

3.按警方為求破案，佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決足資參照）。

觀諸被告與喬裝買家之員警黃督鈞碰面交易之過程，證人即員警黃督鈞於原審審理時結證稱：「在UT聊天室或是Line中跟被告聯繫的人都是我同事陳柏豪，他請我來協助逮捕跟喬裝買家，也傳我的照片給對方。

後來我開著私家轎車穿便服和陳柏豪到約定的永和區保福路的全家，到全家之前陳柏豪就先下車了，因為怕對方不相信我們，陳柏豪當時傳的是我的照片，所以我一個人去。

陳柏豪下車後，我繼續開車前往全家附近，我下車之後5分鐘左右，被告主動來跟我點頭示意。

在車外我有問他說，請問東西呢？他說這邊太顯眼，到車上再說，所以我就上車了，他也上車了，被告是坐右後座。

被告上車後我問被告說東西呢？他一開始跟我說，他現在身上沒有東西，叫我沿著他的指示，開車到某個處所去拿東西。

後來被告在我停紅燈的狀況下，先拍我駕駛座這邊，我轉頭時，他說東西在這邊，拿給我時我是用右手接，我拿到那2包夾鍊袋之後一直拿在手上，想要拖延時間，當下我也不敢確定毒品是真是假，就拖延時間，那時候剛好綠燈，車子不得不開的時候，我就趁機開到旁邊違停一下，跳去副駕駛座，把被告手拉著，然後表明身份。

大概1分鐘後我同事就到了。」

等語（見原審卷第123至129頁），核與證人即員警陳柏豪於原審審理時結證稱：「我和黃督鈞員警是一起過去全家，原本坐同一台車，要到全家之前我就先下車，怕被告等我們，想說先下車觀察一下。

黃督鈞開車往前到全家店門口時，我有看被告上車的右後座。

這個有點出乎我們意料之外，原先我們想說是約在全家裡面或附近交易，結果他就突然上車，因為不能車上只有黃督鈞一個，我和另名同事怕危險，用跑的過去。

被告上車後，黃督鈞還有開一小段路。

因為黃督鈞當時有下車跟被告打招呼，所以被告知道要上這台車，在LINE及UT聊天室雖然都是我和被告聯絡，但我有可能是傳黃督鈞照片給被告。

黃督鈞停下車後，打開車門跟我們後面的人大喊類似趕快過來，我過去看有2包毒品丟在右前座。」

等語相符（見原審卷第100至106頁）。

足見被告起初係與員警陳柏豪相約在全家便利商店交易，但員警黃督鈞到場時，被告又表示該處太顯眼、臨時變更交易地點，先指示員警黃督鈞駕車搭載其至他處拿取毒品，復在途中突然交付甲基安非他命2包，在在顯示被告深知販賣毒品甲基安非他命為重罪，故相當警戒刻意以迂迴方式，變更交易地點、選擇在只有毒品買賣雙方之隱密車內才突然交付甲基安非他命2包給員警黃督鈞，其主觀上當有販賣第二級毒品之犯意。

惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，依照前開判決意旨，應認被告張新堂已著手於販賣行為而未遂。

㈢復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。

從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告雖否認有販賣第二級毒品犯行，故無從知悉其購入甲基安非他命之成本，然被告所交付員警黃督鈞之白色結晶體2包，其中甲基安非他命純度及純質淨重非高尚有參雜其他物質，且被告與員警陳柏豪已約定甲基安非他命1公克、價金為1300元，均如前述，衡以被告本案係將甲基安非他命販賣給素不相識之UT聊天室網友即喬裝買家之員警，並以前述迂迴方式隱密交易，倘無法從中賺取價差或量差牟利，當無必要無端耗費時間、勞力，特地前往全家便利商店交易，甘冒重典依購入價格轉售毒品。

是被告主觀上係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而為如上販賣甲基安非他命未遂行為無訛。

㈣被告之辯護人於本院審理時雖主張被告應以加重詐欺未遂論斷，被告亦辯稱其係要以鹽巴充當毒品騙錢等語。

惟販賣毒品罪與詐欺罪之主觀犯意及客觀態樣顯然有異，訴之目的及侵害性行為之內容有別，本件被告將鹽巴滲入其前施用 所剩餘之第二級毒品甲基安非他命，以純度極低之毒品，混充高純度之毒品販賣，其主觀上確係出於販賣第二級毒品以營利之犯意，是被告之辯護人之主張，洵屬無據。

㈤綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，殊無足採。

本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又其持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重及減輕事由：1.累犯：被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以105年度交簡字第2900號判決判處有期徒刑4月確定，於105年10月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，雖與本件販賣毒品未遂案件犯罪類型不同，惟本院斟酌被告前因妨害性自主、詐欺案件，分別經法院各宣告緩刑，被告猶不思慎行，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，本件亦依刑法第59條規定酌減被告之刑(詳後理由欄第貳、二、㈡、3.項所述)，並無被告所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案而有過苛，致罪刑不相當之情事(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.被告已著手販賣第二級毒品犯行之實行，惟未得逞，應論以未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

3.本件有刑法第59條規定之適用：⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。

⑵本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，本案雖有上述累犯加重及未遂犯減輕其刑規定之適用，惟被告欲販賣之甲基安非他命2 包純質淨重及純度非高（編號1之甲基安非他命純質淨重0.0013公克、純度0.098％，編號2之甲基安非他命純質淨重0.0003公克、純度0.021％），且未售出即遭警查獲並未流入市面，本院認宣告法定最低刑度，仍有情輕法重顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條酌減其刑，並依法先加後減，再遞減之。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條等規定，並審酌被告明知甲基安非他命殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，為上開販賣第二級毒品未遂之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念其所販賣之毒品純度及純質淨重非高，並兼衡其因經濟狀況不佳而為本案犯行、查獲毒品之種類及數量，未成功售出即為警查獲、否認犯行之態度，暨曾有詐欺、公共危險、施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表1份可查，自述教育程度為大專畢業、曾擔任大陸電子廠廠長但遭裁員現無工作、需扶養1 名未成年子女之家庭生活狀況（見原審卷第142頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年；

復就沒收說明：1.扣案甲基安非他命共3包（驗餘淨重共1.0751公克），為被告所販賣或販賣後所剩餘，均為本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

又包裝上開第二級毒品之外包裝袋3 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應各視同毒品，併予宣告沒收銷燬；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；

2.扣案OPPO牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告作為本案與喬裝買家之員警聯絡交易事宜所用，業據被告供認在卷（見偵卷第123頁、原審卷第135頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

3.至扣案之吸食器1組、玻璃球1顆等物，係被告供自行施用毒品所用之物，此據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第135頁）；

因前開物品與本案販賣第二級毒品無涉，不予宣告沒收。

㈡經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴主主張其以鹽包冒充毒品係行騙，並非販買毒品未遂，但其知道行為犯法，請求減輕其刑為由，而指摘原判決不當。

然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照；

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨可資參照。

本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告將鹽巴滲入其前施用所剩餘之第二級毒品甲基安非他命，以純度極低之毒品，混充高純度之毒品販賣，並非僅基於詐欺之意，其主觀上確係出於販賣第二級毒品以營利之犯意，而為販賣第二級毒品之未遂行為至明，而原判決因被告為累犯，且因販賣未遂及有刑法第59條情輕法種顯堪憫恕之得酌減其刑之情形，而先加後遞減之。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳如前，原判決即應予維持，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光偵查起訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。