臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1252,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1252號
上 訴 人
即 被 告 郭尚倫


（現於法務部○○○○○○○○○○○執 行中）
選任辯護人 廖孟意律師
(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蕭名浩


（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）
選任辯護人 陳韻任律師
(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第760號，中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第38098號、107年度偵字第5498號、第7536號、第7836號、第13044號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭尚倫犯非法持有手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號1 ㈠、2 ㈠所示之物沒收；

又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月。

扣案如附表一編號3 、5 所示之第二級毒品貳包（含包裝袋共貳只），均沒收銷燬。

有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。

蕭名浩犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二編號1 、3 所示之物沒收。

犯罪事實

一、郭尚倫知悉甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（PMA ）均係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品；

亦明知具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經許可，不得持有，竟分別為下列犯行：㈠基於非法持有具有殺傷力之制式手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國106 年3 月間某日，在其當時位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓之3 之居所內，收受姓名、年籍不詳、自稱「李健志」之成年男子，為擔保積欠郭尚倫之債務所交付如附表一編號1 ㈠、編號2 所示之具殺傷力之制式手槍1 枝、制式子彈5 顆及非制式子彈1 顆，而非法持有之。

㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於同年12月3 日某時許，在臺北市中山區林森北路之某酒店內，以不詳代價向某姓名不詳、綽號「阿利」之成年人購買如附表一編號3 、5 （起訴書誤載為「編號3 至5 」，應予更正）所示之第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命而非法持有之。

二、蕭名浩明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於106 年8 、9 月間某日，在其位於新北市○○區○○路0 段000 號之住處內，以行動電話連結網際網路後，在露天拍賣網站上，以新臺幣（下同）3 、4 萬元之價格，向姓名不詳之成年人購買如附表二所示之具殺傷力之改造手槍2 枝、制式子彈1 顆、非制式子彈5 顆及土造金屬槍管1 枝，而非法持有之。

三、嗣於106 年12月5 日晚間7時許，警方持臺灣新北地方法院核發之搜索票至賴沛宗、郭尚倫斯時位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓之3 之居所對賴沛宗執行搜索時，扣得附表一編號1㈠、2所示之手槍、具殺傷力之制式、非制式子彈，嗣郭尚倫返回前開居所時，其於犯罪被發覺前，主動坦承前揭槍、彈為其所持有，並自行交付隨身攜帶如附表一編號3、5所示之第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命，自首而接受裁判；

另員警自蕭名浩身上扣得如附表二編號1、3所示之物及如附表二編號2所示之具殺傷力之制式子彈1顆、非制式子彈5顆。

理 由

一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告郭尚倫、蕭名浩於警詢、原審審理中、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字38098號卷第68、69、128、129頁，原審卷三第296 、298 頁，本院卷第206、229、284、285），且有搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份在卷可參（偵字第38098卷第75、77至81、135 、137至141 頁）。

又扣案如附表一編號3所示之白色或透明晶體1 包、如附表一編號5所示之藥錠1包，經送鑑驗結果，分別含有第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（PMA ）之成分，有臺北榮民總醫院107 年2 月1 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院107 年2 月1 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度成分鑑定書在卷可按（偵字第38098卷第247 至251 、253 至255 頁）。

另扣案如附表一編號1 ㈠、編號2 及附表二編號1 、2 所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，其中附表一編號1 ㈠、編號2所示之槍、彈鑑定結果略以：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠92F 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈6 顆，鑑定情形如下：㈠5 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」

；

另附表二編號1 、2 所示之槍、彈鑑定結果略以：「㈠送鑑手槍2 枝，鑑定情形如下：１、1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

２、1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑子彈9 顆，鑑定情形如下：１、1 顆，認係口徑9mm 制式制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

２、8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」

，嗣所餘未經試射之5顆子彈再次送鑑，鑑定結果為：「未試射子彈5顆，均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；

2顆，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力」等節，此有刑事局107 年3 月23日刑鑑字第1068025737號函、該局107 年1 月10日刑鑑字第1068025735號函、該局108年10月14日刑鑑字第1080097551號函在卷可查（偵字第38098號卷第271至274 、325至328頁，偵字第5498號卷第87至91頁，原審卷三第173頁），足認被告郭尚倫持有之制式手槍1 枝、制式子彈5 顆、非制式子彈子彈1顆，以及被告蕭名浩持有之改造手槍2 枝、制式子彈1顆、非制式子彈5 顆均具有殺傷力。

另扣案如附表二編號3所示之土造金屬槍管1 枝，經內政部審認屬公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部107 年1 月30日內授警字第1070870278號函1 份在卷可稽（偵字第38098號卷第283、284 頁），堪認被告2 人前開任意性自白均核與事實相符，洵堪採信。

三、起訴書犯罪事實欄二固記載被告郭尚倫持有附表一「編號3 至5 」所示之毒品等語，惟本案如附表一編號4 所示之毒品，經送驗後係檢出第三級毒品硝甲西泮之成分，且該毒品之純質淨重亦未超過20公克，此觀前開臺北榮民總醫院107 年2 月1 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書之鑑驗結果即明，參照檢察官於起訴書犯罪事實欄及涉犯法條欄亦均未敘明被告郭尚倫持有附表一編號4 所示之毒品涉犯何罪，堪認此部分僅為誤載，應予更正為「編號3 、5 」。

另起訴書附表一編號5 所示之毒品誤載為166 顆，然該藥錠數量總和應為100 顆乙節，有前開毒品成分鑑定報告附卷可參，此部分亦經檢察官於原審審理時當庭更正（原審卷一第427 頁），此部分亦屬誤載，應予更正為「100顆」，附此敘明。

從而，被告2人本件犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪：㈠新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

⒉查被告蕭名浩行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。

而持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7 條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

、「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，是依上揭規定，被告蕭名浩持有如附表二編號1 之所示之改造手槍，於修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。

⒊據此，修正前被告蕭名浩所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；

修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告蕭名浩，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告蕭名浩行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

⒋至本案被告郭尚倫係非法持有「制式」手槍，業經認定如前，經核上開修正並未更動被告所犯持有制式手槍罪之構成要件及得科處之法定刑，處罰仍相同，不生新舊法比較問題，應直接適用裁判時法，併予敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。

又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。

經查，被告郭尚倫於本院審理時陳稱：「李健志」來我這賭博賭輸，輸了20幾萬，所以拿這把槍（含子彈，偵38098號卷第69頁）來質押在我這裡，說等到他拿錢過來把槍贖回去，後來「李健志」就死掉了等語明確（本院卷第281頁），可徵被告郭尚倫並非係受「李健志」之託，代其保管槍、彈，而係為擔保自己對「李健志」之賭債債權，故而收受「李健志」交付之手槍、子彈而持有之，核屬為自己持有之行為無訛，應論以「持有」之責。

㈢是核被告郭尚倫就事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；

其就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

核被告蕭名浩就事實欄二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要組成零件罪。

㈣按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

查被告郭尚倫未經許可，非法持有具殺傷力之制式手槍、子彈，及被告蕭名浩未經許可，非法持有具殺傷力之上開改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，其等持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈、槍砲主要組成零件，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其等分別持有上開槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之行為，應僅各成立一罪。

又被告郭尚倫持有具殺傷力之制式子彈共6 顆、被告蕭名浩持有可發射子彈具殺傷力之槍枝2支、具殺傷力之制式子彈1 顆及非制式子彈共5 顆之行為，僅分別侵害一法益，分屬單純一罪，應僅分別論以一非法持有子彈、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

再被告郭尚倫係以一行為同時持有具殺傷力之制式手槍、具殺傷力之子彈，被告蕭名浩係以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件，係分別以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條之規定，分別從一重之非法持有手槍罪及非法持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈤被告郭尚倫所犯非法持有手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上2 罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴意旨固認被告郭尚倫所犯該2罪為想像競合犯云云，惟被告郭尚倫所犯前揭2 罪之犯罪時間，已相距逾半年以上，行為態樣、所侵害之法益亦迥然有別，是其犯意顯然有別、行為互異，應論以數罪，檢察官此部分罪數之認定，容有未洽，附此敘明。

㈥按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

經查，經查，被告蕭名浩因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以104 年度士交簡字第1081號判處有期徒刑2 月確定，於104 年12月7 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第127頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，雖構成累犯，惟本院審酌被告蕭名浩所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節及不法內涵均與本件迥異，被告蕭名浩雖於上揭前案執行完畢後5 年內再犯本案，然尚難據此認被告蕭名浩具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，惟最高本刑，仍依法加重。

㈦被告郭尚倫就其所犯之非法持有手槍及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，均有自首之情事，茲分述如下：⒈被告郭尚倫陳稱：該日我與被告蕭名浩不知道員警在前開新北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓之3 之處，所以我身上才會攜帶甲基安非他命、4-甲氧基安非他命回去，我們返回該址時，我在警察還沒有發現我身上有毒品，我就自己把毒品拿出來；

另外，當時手槍已經被警察搜出來了，但還沒有人知道該把槍是誰的，我就跟警察說這把手槍是我的。

又當時我、賴沛宗係有居住在該處，但我沒有跟賴沛宗說過我有1把槍放在該址等語，核與證人賴沛宗於本院審理時證稱：員警有於106年12月5日晚間7時許，持我毒品案件的搜索票至前址搜索，我當時人本來在屋外，被員警抓進去，叫我看有什麼東西直接拿出來，因我當時在屋內有放置毒品，我就直接把毒品給他們，員警就問我還有什麼違禁物，因為該址很多人住，於是我回答不知道，員警就開始搜索，後來就搜到前開手槍，員警就詢問我該把手槍是誰的，因為當時很多人住在這裡，因此我也不知道槍是誰的，且該址我本來是要作辦公室使用，我只是有時會去那邊睡，而當時被告郭尚倫沒地方住，所以我讓他住在那裡，且郭育翰也住在那裡，因為當天郭育翰也有在場，另外還有4、5人，郭育翰及其他在場的人都說槍不是他們的，因為槍不是我的，且被告郭尚倫他們也住在那裡，所以我就叫他們回來，但我沒有說有警察在，後來被告郭尚倫回來後，因為手槍當時是放在客廳餐桌那裡，所以他一進來就看到手槍，他就說該把槍是他的，之後就把自己身上的東西拿出來。

至於我於警詢時，稱員警搜出來的手槍是被告郭尚倫的，是因為被告郭尚倫回來時都已經承認手槍是他的，所以之後被帶回警局製作筆錄時，我當然知道手槍是被告郭尚倫的等語，全然吻合（本院卷第263至271頁）。

⒉稽之證人郭育翰於原審審理時證稱：當時賴沛宗先被員警查獲，我本來就會去那邊找他們，剛好賴沛宗打給我，說他沒帶鑰匙，叫我回去那裡，剛好我朋友「小樂」已經在那裡了，所以我聯絡「小樂」開門，我到場的時候，賴沛宗已經被警察控制了，且屋內有很多人，當時員警好像是要抓賴沛宗毒品，因為該處當時有蠻多人進進出出的，而被告郭尚倫也確實有住在那裡，所以賴沛宗有要我聯繫被告郭尚倫回來等語（原審卷三第270至273頁）。

是依郭育翰前揭所證之情，可徵該址確經常有人進出，且員警持搜索票至該址搜索時，屋內即有數人在場，而該段期間，被告郭尚倫確有居住於該址之情，與證人賴沛宗前揭證述之情，核屬吻合。

審酌依證人郭育翰所證之情，可知證人賴沛宗斯時身上尚無攜帶鑰匙，該等情狀，與證人賴沛宗陳稱，其未經常居住該址之情吻合，則以員警搜索之時，該址內確有數人在場；

加以，證人賴沛宗又非經常居住於該址，則其所陳，其當下不知手槍為何人所有之情，無悖常情。

復依被告郭尚倫供稱情節、證人賴沛宗、郭育翰證述之情以觀，亦見於員警搜索之該段期間，被告郭尚倫確係居住於該址，則於該址係證人賴沛宗所提供，且於該處為警搜索出手槍，是證人賴沛宗擔心若未協助確認手槍為何人所持有，其恐遭有為警誤認手槍即為其所持有之不利益，因而特意聯繫於該址居住之被告郭尚倫返回釐清，核與常理無違，堪認其該等證述非虛。

是員警既係因賴沛宗涉嫌毒品案件而持搜索票至該址搜索，僅於搜索期間扣得前開手槍，堪認員警斯時並無任何憑據得認該手槍係搜索時不在場之被告郭尚倫所持有，是被告郭尚倫於持有手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動供認前開手槍為其所有，並自行交付身上之甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（PMA），而坦認持有前揭第二級毒品之犯行，嗣並接受審判，核與自首要件相符，爰均依刑法第62條前段予以減輕其刑。

⒊至證人即本案查獲員警蕭鈺達固於原審審理時證稱：我們那天持搜索票搜索賴沛宗，因為我們在現場有查到一把手槍，就是後來鑑驗的那把制式手槍，賴沛宗說那把槍是被告郭尚倫的，剛好被告郭尚倫、蕭名浩要回來，我們才會在現場等他們回來。

在被告郭尚倫抵達搜索現場之前，賴沛宗就說搜到的那把槍是被告郭尚倫的，我們已經查獲手槍了，我們大概知道這可能屬於誰的，我們才會在現場等被告郭尚倫回來，看身上會不會有違禁品之類，後來他們就回來了，被告郭尚倫被帶進來的時候身上已經有違禁物空氣手槍，可是後來那把鑑驗是會漏氣云云（原審卷三第263 至269 頁），惟遑論其所證之情，與被告郭尚倫、證人賴沛宗所陳之情俱不相符；

此外，徵之證人蕭鈺達於該次審理時所證情節，亦見其明確陳稱，就該日被告郭尚倫所攜帶之毒品如何查獲乙節，其已沒有印象等語明確（原審卷三第267、268頁），已徵證人蕭鈺達就斯時搜索之諸多細節已不復記憶，是其就事發時之記憶是否毫無偏差、精確，殊非無疑；

甚本件員警執行搜索之時係在106年12月間，距證人蕭鈺達於109年1月至原審證述時，已逾2 年之期間；

此外，證人蕭鈺達既擔任員警之職務，則執行搜索核為其經常性之職務，是其就諸多搜索之狀況是否均得以記憶清晰而無混淆之情事，亦非無疑，是其前揭證詞，尚難遽採。

㈧按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

經查，被告蕭名浩陳稱，其於員警尚未發現其持有附表二所示之手槍、子彈、槍管時，即自行交付前揭槍、彈及槍管縱令屬實，惟其於於原審審理時逃匿，經原審法院於107年12月7日發佈通緝後，始於108年4月14日經臺北市政府警察局中山分局員警緝獲到案，此有原審法院107年12月7日107新北院輝刑瑋科緝字第920號通緝書、108年5月10日108新北院輝刑邦銷字第274號通緝書在卷可按（原審卷一第347頁，原審卷二第93 頁），則被告蕭名浩既於原審審理中逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，不得依該規定予以減輕其刑，附此敘明。

至被告蕭名浩及其辯護人固主張被告蕭名浩斯時未居住於戶籍址，故相關傳票均由家人收受，惟因家人未將此事轉達予被告蕭名浩，蕭名浩始遭通緝，本件仍有自首之適用云云。

惟觀諸被告蕭名浩於偵查時，均表明其係居住於戶籍址，期間未曾陳報其他住、居所，已徵被告蕭名浩即係以其戶籍址作為實際居住之址，是原審依該址均傳拘無著，因而發布通緝，此有原審法院傳票、臺灣士林地方檢察署檢察官拘票、拘提報告書在卷可按（原審卷一第153、155、307、309頁），於法並無不合，是被告蕭名浩及其辯護人前開主張，核屬無據。

㈨至被告郭尚倫、蕭名浩之辯護人雖主張本案應依刑法第59條酌減其刑等語。

惟按刑法第59條之酌減其刑規定，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減其刑之適法原因（最高法院108 年度台上字第1780號判決意旨參照）。

查被告郭尚倫、蕭名浩漠視法令之禁制，非法持有本案具殺傷力之槍、彈，且被告郭尚倫另持有第二級毒品純質淨重超過20公克，對社會治安及人身安全之潛在危害甚鉅，是本案並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認縱使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，核與刑法第59條規定之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是被告2人辯護人前揭主張，自屬無稽。

五、原判決撤銷部分：原審認被告郭尚倫、蕭名浩罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告郭尚倫部分：⒈被告犯罪態樣係「持有」制式手槍、子彈，如前所述，原判決認係「寄藏」，適用法則已有不當。

⒉被告於尚未為警發覺其持有手槍、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審認被告就持有手槍部分不符合刑法第62條前段之規定而不予減輕其刑；

另未審酌被告就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有自首之適用，而未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，均有違誤。

㈡被告蕭名浩部分：⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。

⒉被告蕭名浩固為累犯，惟依前揭開說明，尚無加重其最低本刑之必要，原審予以加重其最低本刑刑，亦有未洽。

㈢基此，被告郭尚倫上訴主張，其有刑法第59條之適用，固無理由，惟其主張本件所犯之持有手槍、第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，均有自首之適用，則有理由；

另被告蕭名浩上訴主張，其有自首、刑法第59條之適用，固均無理由，惟其主張，其本件不應依累犯之規定加重最低本刑，則有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

六、審酌被告郭尚倫、蕭名浩明知未經許可持有槍枝、子彈或槍砲主要零件，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，竟無視法律禁止，未經許可持有本案具有殺傷力之槍枝、子彈或槍砲主要零件，其等犯罪情節非輕，復被告2 人係同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，應予嚴加非難；

被告郭尚倫亦知悉毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍持有第二級毒品純質淨重20公克以上，所為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安。

惟衡酌被告2 人始終坦認犯行，對其等之行為無隱，犯後態度尚佳；

復無證據證明被告2 人曾持上開槍彈犯罪或取得其他不法利益，兼衡其等之素行、犯罪動機、目的、手段、被告郭尚倫持有毒品之數量、被告2人持有槍、彈之期間、數量，暨被告郭尚倫自陳智識程度為高職畢業、入監前從事園藝工作、每月收入約3 至4 萬元，被告蕭名浩自陳智識程度為大學肄業、入監前從事代購、每月收入約3 至4 萬元等教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第284頁），分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準。

另就被告郭尚倫所犯2 罪所處有期徒刑部分，依多數犯罪責任遞減原則，審酌被告郭尚倫上開犯行之犯罪類型、罪質，以及被告郭尚倫整體犯行之應罰適當性，合併定應執行刑如主文第二項所示。

七、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。

查扣案如附表一編號1 ㈠、2 、附表二編號1 所示之槍、彈（除經鑑定試射而失其效用之子彈外），經鑑定後認均具殺傷力，以及附表二編號3 所示之之土造金屬槍管1 支，經鑑驗後認屬材質、結構適於組成具有殺傷力槍砲之主要組成零件等情，業如前述，而均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

另扣案附表一編號3 、5 所示之第二級毒品，經送臺北榮民總醫院檢驗，檢驗結果確均檢出第二級毒品成分，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

又本件包裝毒品之包裝袋共2 只，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之毒品，一併諭知沒收銷燬；

至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

㈡另扣案如附表一編號2㈠、㈡所示之制式子彈及非制式子彈共3顆、附表二編號2所示制式子彈1顆及非制式子彈5顆，於內政部警政署刑事警察局鑑定時均經實際試射，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰均不予宣告沒收。

至扣案如附表一編號4 所示第三級毒品硝甲西泮，雖為被告郭尚倫所有，然並未構成犯罪；

另被告郭尚倫遭扣案如附標一編號1㈡所示之空氣槍，經送鑑驗結果，認不具殺傷力，此有新北市政府警察局106年12月28日新北警鑑字第1062598340號鑑定書在卷可按（偵字第38098號卷第277至279頁），爰均不予宣告沒收。

八、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告蕭名浩於106 年8 、9 月間某日，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路後，在露天拍賣網站上，向真實姓名年籍不詳之成年賣家，購入附表二編號2 所示具殺傷力之非制式子彈3 顆而非法持有。

因認被告蕭名浩涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有具殺傷力之子彈罪嫌等語。

㈡經查，被告蕭名浩所持有如附表二編號2 ㈡所示之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈8 顆，經鑑定後，僅有5 顆具殺傷力，已如前述，是被告蕭名浩持有其餘不具殺傷力之非制式子彈3 顆部分，與未經許可持有子彈罪之構成要件有間，本應就此部分為無罪判決之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與被告蕭名浩本件有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第62條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：
編號 物品名稱 數量 鑑驗結果 諭知沒收（含沒收銷燬）數量 1 ㈠手槍（槍枝管制編號：0000000000） 1枝 認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠92F 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。
1 枝。
㈡空氣槍（槍枝管制號：新北鑑0000000000） 1枝 認係氣體動力式槍枝，以拋棄式12g二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經實際操作槍枝嚴重漏氣，依現狀認不具殺傷力。
不予宣告沒收。
2 ㈠制式子彈 5顆 認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
3 顆（其餘已鑑定試射之2 顆，已非違禁物，均不予宣告沒收。
） ㈡非制式子彈 1 顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
經試射，已非違禁物，不予宣告沒收。
3 甲基安非他命 1包 檢體編號：C0000000-0檢體外觀：白色或透明晶體1 包毛重：34.3777 公克（含1 個塑膠袋及3張標籤重）淨重：32.5352公克取樣量：0.0232公克驗餘量：32.5120公克結果判定：檢出第二級毒品甲基安非他命成分純度：89.6%純質淨重：29.1515公克 宣告沒收銷燬。
4 藥錠 1 包（共66顆） 檢體編號：C0000000-0檢體外觀：5/028 字樣橘色錠劑66顆毛重：13.4907 公克（含1 個塑膠袋及1張標籤重）淨重：12.2528公克取樣量：0.1786公克驗餘量：12.0742 公克（驗餘64顆）結果判定：檢出第三級毒品硝甲西泮( Nimetazepam)成分純度：3.57%純質淨重：0.4374公克 不予宣告沒收。
5 藥錠 1 包（共100 顆，起訴書誤載為166 顆，應予更正） 檢體編號：C0000000-0A檢體外覲：H 字樣/ 一字刻痕藍綠色錠劑40顆毛重：14.1174 公克（含3 個塑膠袋及1 張標籤重）淨重：12.1925 公克取樣量：0.3045公克驗餘量：11.8880 公克（驗餘39顆）結果判定：檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）等成分 宣告沒收銷燬。
檢體編號：C0000000-0B檢體外觀：彎月圈案/ 一字刻痕粉紅色錠劑20顆毛重：6.4368公克（含1 個塑穋袋重）淨重：6.1141公克取樣量：0.3016 公克驗餘量：5.8125公克（驗餘19顆）結果判定：檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）等成分 檢體編號：C0000000-0C檢體外覲：耐吉(Nike)圖案/ 一字刻痕草綠色錠劑20顆毛重：6.4323公克（含1 個塑膠袋重）淨重：6.0873 公克取樣量：0.3025 公克驗餘量：5.7848公克(驗餘19顆)結果判定：檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）等成分 檢體編號：C0000000-0D檢體外親：聖羅蘭(YSL) 標誌圖案/ 一字刻痕灰紫色錠劑20顆毛重：6.3969公克（含1 個塑膠袋重）淨重：6.0681公克取樣量：0.2949公克驗餘量：5.7732公克（驗餘19顆）結果判定：檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）等成分
附表二：
編號 物品名稱 數量 鑑驗結果 諭知沒收數量 1 ㈠手槍（槍枝管制編號：0000000000） 1枝 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
1 枝。
㈡手槍（槍枝管制編號：0000000000） 1枝 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
1 枝。
2 ㈠制式子彈 1 顆 認係口徑9mm制式制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。
經鑑定試射，已非違禁物，不予宣告沒收。
㈡非制式子彈 8 顆（含不具殺傷力之非制式子彈3 顆） ㈠第一次鑑定：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm ± 0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
均經全數鑑定試射，已非違禁物，均不予宣告沒收。
㈡第二次鑑定：未試射子彈5 顆，均經試射：2 顆，均可擊發，認具殺傷力；
2 顆，雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；
1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。
3 土造金屬槍管 1枝 土造金屬槍管為槍砲主要組成零件。
1枝。