臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1259,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1259號
上 訴 人
即 被 告 鄭信泰



上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第787號，中華民國109年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度撤緩毒偵字第319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭信泰施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重壹點肆零壹參公克）併同包裝袋肆個，均沒收銷燬之；

扣案之吸食器壹組，沒收之。

犯罪事實

一、鄭信泰明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國107年9月28日20、21時許，在新北市○里區○○街00號2樓居所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

後於同年月29日14時52分許，為警在上揭處所執行搜索時，當場扣得甲基安非他命4包（淨重共1.407公克，驗餘淨重共1.4013公克）、吸食器1組，另起出注射針筒5支、白色透明晶體1包而查獲。

嗣經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命（安非他命427ng/ml，大於閾值濃度100ng/ml）陽性反應。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第90至92頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：被告對於前述同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查、原審及本院坦承不諱（臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2254號卷，下稱毒偵卷，第131頁；

原審卷第60、67頁，本院卷第93頁），且其為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命（安非他命427ng/ml，大於閾值濃度100ng/ml）陽性反應，有該公司於107年10月12日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號P0000000）、勘察採證同意書各1紙在卷可稽（毒偵卷第39、41、115頁），此外，有新北市政府警察局金山分局107年9月29日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據各1紙、新北市政府警察局金山分局萬里分駐所毒品案搜索現場照片14張、扣案毒品照片10張附卷可參，另扣案之白色晶體4包經送驗結果為第二級毒品甲基安非他命，淨重共1.407公克，驗餘淨重共1.4013公克等情，則有臺北榮民總醫院107年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可查（毒偵卷第25至31、47至69、173頁）；

併有扣案之吸食器1組在案可佐。

足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法施用、持有。

是核被告所為，係犯前開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

(二)被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告前於92年間因強盜、偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以92年度訴字第459號判決處有期徒刑8年、3月確定；

另因搶奪案件，經基隆地院以92年度訴字第249號判決處有期徒刑1年4月確定，其因上開3案件所處之刑，嗣經基隆地院以93年度聲字第503號裁定定應執行有期徒刑9年5月確定後，再經基隆地院以96年度聲減字第1461號裁定減為應執行有期徒刑8年9月確定，於101年8月10日縮刑假釋出監，103年6月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可參，被告於受前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項之「累犯」要件，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不分情節一律加重其最低本刑之理（司法院大法官釋字第775號意旨參照），本院審酌被告所犯強盜、搶奪及偽造文書等前案為侵害他人財產法益及破壞公共信用法益之罪，與本案所犯施用毒品之犯行，罪質迥異，犯罪之手段及危害均屬有別，尚難逕認被告未能記取前案論罪科刑之教訓，而有對刑罰之反應能力屬較為薄弱之情形，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：

(一)原審認被告所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然：刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲；

本案被告固因緩起訴期間另犯施用第一、二級毒品案件而遭撤銷緩起訴處分，已失原暫緩起訴之寬典而須面對本案刑罰，然尚難以本案案發後之違法情事，再據為佐憑於前案犯行是否加重被告刑責之理由，況無事證足認被告因所犯強盜、搶奪及偽造文書等前案為侵害他人財產法益及破壞公共信用法益之罪，有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情形，針對被告所犯本案施用第一、二級毒品犯行部分，自無再依刑法第47條第1項規定加重之必要，已說明如前，原審依刑法第47條第1項規定，加重其刑，亦有未合，被告上訴請求從輕量刑為有理由。

至被告另以其所罹腰椎其他退化性脊椎炎伴有脊膸病變，而須手術治療，請求暫緩執行等語，並提出羅東聖母醫院診斷證明書1紙為據（本院卷第33頁）；

惟被告所罹疾病是否符合暫緩執行之事由，須由被告向執行檢察官聲請後待執行檢察官審酌決定，法院固於刑案確定後刑之執行部分，應就受刑人所提疑義或異議之聲明為裁定，然實非刑之執行機關，自無在本案尚未確定前，就被告聲請暫緩執行一情，予以審度裁量之可能。

被告據此理由上訴，雖屬無據，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，本件雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1罪，惟被告本質上仍係施用第一、二級共2種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重，且戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，非無悔意，兼衡被告高中畢業之智識程度（本院卷第93頁），於本院審理時自承之經濟能力及扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第93頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

五、沒收銷燬、沒收或不予沒收之說明：

(一)扣案之白色晶體4包經送驗結果為第二級毒品甲基安非他命，淨重共1.407公克，驗餘淨重共1.4013公克等乙情，業如前述，含裝載上開毒品之包裝袋4個，與毒品並無法完全析離，亦應視同毒品，依毒品危害防制條例18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，一併宣告沒收銷燬之。

扣案吸食器1組，為被告所有供施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命所用之物，且為被告所有者等情，業據被告供承在卷（毒偵卷第131、133頁），屬被告供犯本案犯罪所用之物，惟尚非專供施用毒品之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

(二)另起出之注射針筒5支及白色透明晶體1包（淨重3.3075公克、驗餘淨重2.7435公克，經鑑驗結果未檢出鴉片類、安非他命類、搖頭丸、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥物，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1紙在卷，毒偵卷第173頁），分別經檢察官於原審當庭更正聲明非本案聲請宣告沒收之物（針對注射針筒部分，原審卷第66頁），或非本案聲請沒收之物，雖為被告所有，然無證據證明與被告本案犯罪相涉（毒偵卷第131、133頁)，均爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝雨青、劉星汝提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。