臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1274,20200528,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1274號
上 訴 人
即 被 告 王鏡誌



選任辯護人 蔡孝謙律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴緝字第38號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度少連偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王鏡誌明知氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，其知少年粘○○（民國00年00月生，真實年籍姓名詳卷，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，所涉本案共同販賣第三級毒品未遂部分，另經臺灣新北地方法院少年法庭以107年度少訴字第56號判處罪刑在案）係12歲以上未滿18歲之少年，仍意圖營利，與少年粘○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先推由王鏡誌於106年5月3日上午8時許，在新北市中和區環中路22巷口，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得含氯甲基卡西酮成分之咖啡包5包（驗前總毛重63.59公克，下稱毒品咖啡包），隨後於106年5月3日下午4時7分許前某時，以搭配門號0000000000號之行動電話連接網際網路登入「微信」通訊軟體之網路聊天室向不特定人兜售，待某真實年籍、姓名不詳使用「微信」通訊軟體帳號「曉&噗」之成年人於該日下午4時7分許以「微信」通訊軟體與王鏡誌聯繫購毒事宜，雙方談妥以1包新臺幣（下同）550元之價格交易上開毒品咖啡包5包，並約定至臺北市○○區○○街00號前見面交易，嗣王鏡誌即夥同少年粘○○一同於該日下午6時15分許，攜帶上開毒品咖啡包前往約定交易地點，惟買家尚未抵達交易地點前，王鏡誌及少年粘○○即為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，因而未能完成交易而未遂。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（本院卷第114至117頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

(一)訊據被告對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（106度少連偵字第70號，下稱少連偵卷，第8至11頁、第78頁背面至第79頁、第80頁背面至82頁；

原審106年度聲羈字第108號卷第5頁背面至6頁背面；

原審訴緝卷第12、117、122至125頁；

本院卷第118頁），核與證人即少年粘○○於警詢及原審少年法庭訊問中證述相符（少連偵卷第18至21頁，原審106年度少調字第314號卷第43頁背面），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案物照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片等附卷可參（少連偵卷第26至29、32至36、39至42頁），另有扣案如附表編號一所示含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包5包扣案，經內政部警察署刑事警察局鑑定結果為驗前總毛重63.59公克（包裝總重11.90公克），驗前總淨重51.69公克，取1.82公克鑑定用罄，餘49.87公克，純度約2%，驗前總純質淨重約1.03公克之第三級毒品氯甲基卡西酮無訛，有內政部警政署刑事警察局106年6月3日刑鑑字第1060043462號鑑定書1紙在卷可憑（少連偵卷121頁正背面），足認被告自白與事實相符，堪信為真實。

(二)按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之人，本身亦曾有持有毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考（本院卷第54至55頁），對於含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於偵查時自陳：扣案之毒品咖啡包是綽號「子川」的朋友給我的，他跟我說我自己去找客人，我們一起賺，如果都賣出去，錢直接給他，他就會分我。

價錢我寫1比550，就是1包550元的意思，550元不是「子川」的定價，是我自己的定價等語（少連偵卷第80頁背面至81頁背面），嗣於原審審理時亦自承：之前講的「子川」是我虛捏的，是一個朋友身上有毒品，問我要不要一起賺，他的毒品都放在他那邊，說需要的話就可以拿，不用錢，我一時糊塗犯下本案等語（原審訴緝卷第124、125頁），足認被告販賣含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予微信通訊軟體帳號「曉&噗」之成年人之犯行時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。

三、論罪科刑：

(一)氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其意圖販賣而持有第三級毒品氯甲基卡西酮之低度行為，為其販賣第三級毒品氯甲基卡西酮未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告與少年粘○○就前開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)刑之加重減輕事由： 1、未遂犯之減輕：被告雖已著手於販賣第三級毒品之犯行，但因尚未完成交易之際，即為警查獲而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」。

查被告於行為時已滿20歲，為成年人，少年粘○○於行為時為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可佐（少連偵卷第58、60、64、66頁），且依被告於原審審理時自承：我辦手機和粘○○共同使用的原因是因為粘○○未滿18歲不能辦手機，當時我已經滿20歲，就由我來辦手機。

在本案發生的時候，粘○○實際年齡我不確定，但我知道他未滿18歲等語（原審訴緝卷第122至123頁）。

從而，被告與少年粘○○共同為本件犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，並依法先加後減之。

3、本案不依累犯之規定加重：按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。

經查，被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審易字第2709號判決判處有期徒刑6月確定，於105年6月30日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第53至54頁）。

其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。

本院衡酌被告前案所犯詐欺案件，與本案所示販賣第三級毒品之罪，罪質尚非相同，犯罪型態各異，且被告構成累犯之上開前案乃易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

4、被告有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於警詢、偵查、原審及本院均坦認有為本案販賣第三級毒品未遂犯行（少連偵卷第8至11頁、第78頁背面至第79頁、第80頁背面至82頁，原審106年度聲羈字第108號卷第5頁背面至6頁背面，原審訴緝卷第12、117、122至125頁，本院卷第118頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑；

又被告有前揭加重、減輕事由，並依法先加後遞減輕之。

5、被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）；

又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；

如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105年度台上字第1252號、第2407號判決參照）。

⑵查被告固於警詢、偵查中均供稱其毒品來源為「子川」之成年男子、年約22歲、身高約170公分、身材瘦高、短髮，沒有連絡方式，我直接過去找他，以口頭約定下次見面時間等語（少連偵卷第13頁、第78頁背面至79頁、第80頁背面、第81頁背面，原審106年度聲羈字第108號卷第5頁背面至7頁，原審訴緝卷第124至125頁），惟經檢察官及原審函詢臺北市政府警察局中山分局是否有因被告供述而查獲，據覆略以：被告所供述之上游「子川」年約22歲、身材瘦高、短髮、無聯絡方式等資訊，致難以循線追查「子川」男子之真實身分，故無法追查；

本分局並無因被告供出毒品上游而查獲其他共正犯或共犯等語，此有該分局106年5月25日北市警中分刑字第10632263800號函、106年10月13日北市警中分刑字第10635059000號函在卷可憑（少連偵卷第108頁，原審卷二第16頁）；

被告嗣於原審通緝到案訊問時改稱：「阿龍」算是介紹人，有叫我販賣的意思，他算是給我一點甜頭等語（原審訴緝卷第12、13頁），被告再於本院審理期間改稱：業已向臺北市政府警察局中山分局供出其毒品上游為吳○○（原名吳○○）等語（本院卷第43至47頁），惟經本院函詢該局，據覆略以：本分局業依被告指述向臺灣新北地方檢察署檢察官聲請搜索票，惟檢察官以指證事實逾3年，無足夠證據證明該搜索地點尚有毒品存在，及單一指證無其他補強證據，不准予聲請，故未查獲其他正犯或共犯等語，有該局109年4月24日北市警中分刑字第1093025411號函可憑（本院卷第83頁）。

被告雖先後供出共犯即其毒品來源為「子川」、「阿龍」或為「吳○○（吳○○）」，更迭反覆、莫衷一是、前後不一，然不論何者，本件確實無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。

⑶辯護人固為被告辯稱：被告會再持續提供中山分局相關資料，可證明上游還有再販賣，倘若得以拘捕上游，上游有承認其曾經轉交毒品給被告，則被告當亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件等語，然查：①毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及上訴人所指其毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。

申言之，上訴人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂上訴人一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院109年度台上字第1805號判決意旨參照）。

②被告於106年5月3日即為警拘捕到案，迭經警詢、偵查程序，均直指提供毒品之人為「子川」，經檢察官調取名為「子川」之刑案口卡片供被告指認均無所獲（少連偵卷第81頁背面、第84至87頁），起訴後被告經合法傳喚、拘提，無正當理由拒不到庭，經原審於106年11月17日通緝，直到108年8月30日始通緝到案，被告於訊問庭時改稱：「阿龍」算是介紹人，有叫我販賣的意思，他算是給我一點甜頭等語（原審訴緝卷第12、13頁），其後於原審準備程序則自承：前於警、偵所供之「子川」為其虛捏之人（原審訴緝卷第62頁），嗣於原審109年2月5日審理程序言詞辯論時再稱：扣案的毒品是之前的一個朋友身上有，問我要不要一起賺，他的毒品都放在他那邊，說需要的話就可以拿，不用錢，我一時糊塗犯下本案等語（原審訴緝卷第124、125頁），仍未供出上游為何人，直至原審言詞辯論終結後，始於109年2月20日供出上游吳○○，並提出吳○○（原名吳○○）之身分證件資為佐憑（本院卷第43、45頁），惟至今仍無法查獲，均如前所述。

依被告供詞前後反覆之狀，本案實在無由待充滿未知變數之偵辦作為據為事實認定及量刑審酌之事由，更遑論被告係以吳○○目前仍有持續販賣毒品為其所指，是否得據以查獲該吳○○與本案犯行有相當因果關係之跡證，實在付之闕如，誠與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件未合，是辯護人為被告請求再行等待偵辦進度及查獲結果，核無必要，併此敘明。

6、無刑法第59條之適用：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⑵查被告於行為時為成年人，對其等販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，並觀被告前科記錄所載，被告於本案犯行前於105年12月31日因持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而為警所查獲（經臺灣臺北地方檢察署於106年5月15日以106年度偵字第1836號偵查起訴，嗣經臺灣臺北地方法院以108年度審簡字第1565號判處有期徒刑3月確定），於前開持有逾量第三級毒品案件偵查期間再犯本案，則依被告之智識程度及經驗，當深刻瞭解販賣第三級毒品之嚴重性，竟為圖利而仍執意為之，加之，被告擬賣出之檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共5包（驗前總毛重63.59公克），純質淨重雖輕，然總量甚大，散逸容易、流通快速，對國民健康及社會治安危害嚴重，又被告販售行為方式，係利用通訊軟體在網路上以暗語販賣第三級毒品之方式對不特定人伺機兜售毒品，顯非偶一為之臨時起意之犯行，客觀上並無引起一般人同情，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減輕，並無情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、維持原判決及被告上訴不可採之理由：

(一)原審以被告犯罪明確，而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後終能坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、金額、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年11月。

併說明：⒈扣案附表編號一所示之物，經鑑驗檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，為違禁物，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收）。

⒉扣案如附表編號二所示之物，為供被告聯繫本案販賣第三級毒品所用，業據其供陳在卷（原審訴緝字卷第122頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴意旨以其業已供出毒品上游，且衡酌被告因一時思慮未周，犯罪獲利報酬微薄、手段輕微，造成社會危害性低，犯後坦承犯行，犯後態度極佳，已改過自新，從事正當工作，且被告女友已懷孕，母子經濟狀況仰賴被告工作以維持生活，請求依刑法第59條減輕其刑；

另原審以被告自陳販售毒品咖啡包1包可獲取550元之利潤等語，認被告確有從中牟利，據此認被告不必負擔成本支出，有違經驗法則云云。

然被告主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，暨其不符合毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條酌減其刑之要件，均據本院說明如前。

從而，本件被告徒憑前詞提起上訴請求從輕量刑或酌減其刑云云，俱無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 一 含氯甲基卡西酮成分之咖啡包5包（含包裝袋5只，驗前總毛重63.59公克，包裝總重11.90公克，驗前總淨重51.69公克，取1.82公克鑑定用罄，餘49.87公克，純度約2%，驗前總純質淨重約1.03公克） 為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
二 搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚） 為被告所有，供其本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。