臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1307,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1307號
上 訴 人
即 被 告 呂學政



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴緝字第3號，中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度毒偵字第2157號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂學政基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年5月7日晚間9至10時許，在新北市○○區○○街00號0樓，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月6日晚間8時許，在上址將甲基安非他命放入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣呂學政因他案為警拘提，並採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決下列所引憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第76至77頁、第84頁、本院卷第63頁），且被告於104年5月8日為警採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡、陽性反應乙節，有台灣尖端先進生技股份有限公司104年5月26日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：077924號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：077924號）在卷可稽（見毒偵字第2157號卷第2至3頁），事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。

核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為時，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事；

況被告所犯施用第一級毒品罪之法定刑係6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑係3年以下有期徒刑，難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事；

又被告犯罪之動機、目的、被告之智識程度，業經量刑時一併考量，是被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未洽。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，復2度再犯相同犯行，經法院論罪科刑，惟仍不知悛悔，再次施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，實屬不該，惟其施用毒品之犯行，性質上屬戕害自身之行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，併考量其犯後坦認犯行之態度、自陳國中肄業之智識程度、職業為鐵工，月收入約新臺幣2萬元、離婚，與同居人育有1名未成年子女之家庭生活經濟狀況（見原審卷第85頁、本院卷第63頁）等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品部分量處有期徒刑11月、就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，及說明被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之玻璃球並未扣案，並為一般市面上即可購得之物，且無法證明現仍存在並為被告所有，無從為沒收之諭知等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨略以：伊施用第一級、第二級毒品之行為，應獲得高幅度之刑罰減輕，又施用毒品成癮，應藉由充分治療幫助被告控制，被告與同居人共同生活，並一同撫養同居人之稚子，因同居人現罹乳癌，醫師並懷疑子宮亦有癌細胞，被告希望能陪同診療、檢查，被告已知悔悟，請求從輕量刑並依刑法第59條減輕其刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項；

被告施用毒品，客觀上無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，要無違法或不當。

另量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。

原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。

綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑