臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1312,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1312號
上 訴 人
即 被 告 井瑞明


（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2066號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一之施用第二級毒品罪暨其定應執行刑部分，均撤銷。

甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判及附表編號二上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表所示時間、地點，以附表所示方式，施用各該第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因。

嗣於民國107年2月10日下午5時20分許，在桃園市○○區○○街00號「雅典春天汽車旅館」115號房間內，經警到場執行臨檢勤務時，於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品前，主動供承附表編號一所示施用第二級毒品犯行，並接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局、桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

是以，毒品危害防制條例就施用毒品者，於「初犯」及「5年後再犯」，有其追訴條件之限制。

經查，上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於97年9月19日停止處分釋放出所，所餘戒治期間並付保護管束，迄於97年12月7日期滿停止戒治未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以97年度戒毒偵字第395號為不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間因施用毒品案件，經桃園地院以100年度壢簡字第1754號判處有期徒刑3月確定；

再於102年間因施用毒品案件，經桃園地院以103年度壢簡字第30號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，故本案犯行非屬「初犯」、「5年後再犯」之情形。

而被告所犯本案犯行，原經桃園地檢署檢察官以107年度毒偵字第2276、2281號附命完成戒癮治療、心理輔導及預防再犯所為之必要命令而予以緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，復經臺灣高等檢察署以107年度上職議字第9295號駁回再議而確定，惟其於緩起訴期間（自107年7月18日起至109年1月17日）內有故意更犯有期徒刑以上之罪之情事，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，以108年度撤緩字第586號撤銷原緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分書已依被告住所為合法送達，被告於法定再議期間內並未聲請再議而告確定等情，有前述緩起訴處分書、臺灣高等檢察署處分書、撤銷緩起訴處分書及送達證書及本院被告前案紀錄表在卷可參（見2276毒偵卷第27、30頁，586撤緩偵卷第3至5頁，本院卷第39至68頁）。

是檢察官於緩起訴處分期滿前撤銷原緩起訴處分，再就本案提起公訴，於法即無不合。

二、證據能力： 本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；

檢察官、被告對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審審訴卷第60、66頁，本院卷第114、120至121頁），復有桃園市政府警察局龜山分局臨檢記錄表、檢體紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：J000-0000）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年3月9日UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告（見5549偵卷第16、25至27、51頁）、桃園市政府警察局桃園分局檢體監管紀錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：D-0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年4月16日UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告（見2281毒偵卷第28至29、62頁）在卷可參，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採信。

㈡被告雖於本院準備程序中，辯稱附表編號一部分，係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置於吸食器燒烤，同時燒烤施用云云。

然此核與其在原審及本院審理期日所為認罪自白不符，且被告於107年2月10日在桃園市○○區○○街00號「雅典春天汽車旅館」115號房間內，經警臨檢時，供承係將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤施用，而未敘及有何混合毒品施用情形（見5549偵卷第7、8頁），嗣於該案偵查中亦否認同時施用第一、二級毒品（見2276毒偵卷第17頁反面），佐以混合第一、二級毒品併予燒烤施用之行為，雖非事理所無，然究與一般分別施用之常態有違，因認被告於本院準備程序中所辯，應屬避就之詞，顯不足採。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核 被告就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就附表編號二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用第一、二級毒品而持有一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開3罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前分別因施用毒品案件，經桃園地院以103年度壢簡字第30號處有期徒刑4月確定，及以103年度審訴緝字第117號處有期徒刑7月，上訴後，經本院以104年度上訴字第97號駁回上訴確定，上開二罪刑復經桃園地院以104年度聲字第1728號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於104年10月21日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

本件被告就附表編號一所示施用第二級毒品犯行，係於警方執行臨檢勤務時，主動供承犯罪，業據證人即警員丙○○證述在卷（見本院卷第123頁）。

至於現場房間垃圾桶內雖經扣得使用過玻璃球吸食器與吸管等物（見5549偵卷第16至23頁），然該等扣案物品既非被告所有，亦非其所持用之工具，詰之證人丙○○並指該等吸食工具並非警員進入房間時即已發現，且不記得被告是否在查獲該等吸食工具後才供承施用毒品犯行等語在卷（見本院卷第123至124頁）。

是此部分既無證據足認有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺被告犯罪在先，自應以被告主動供承犯罪並接受裁判，合於自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

至於附表編號二部分被告雖亦供認犯罪，惟當日係經警員發現毒品與吸食工具在先，經向被告詢問後，始經被告供承犯罪，業據證人即查獲警員乙○○結證在卷（見本院卷第125頁），且與被告供承現場物品及其施用情節相符（見2281毒偵卷第7頁反面、第49頁），是此部分既經警員發現毒品與吸食工具在先，足認有確切根據得為被告施用毒品之合理懷疑，自與自首要件不符，此不因扣案毒品與吸食工具之所有權歸屬而有不同，均併敘明。

三、撤銷改判部分：㈠原審就被告所犯附表編號一所示施用第二級毒品罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告此次施用第二級毒品犯行符合刑法第62條前段自首規定，業如前述，原審未審酌及此，自有未當。

被告上訴主張量處較輕之刑，為有理由，應由本院併就其定執行刑部分，均予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及戒治處遇與法院判處罪刑確定及執行，本應徹底戒絕毒癮，詎其仍未能自新，一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，而施用毒品犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益尚不生直接侵害，其生理成癮性及心裡依賴性應側重於醫學治療及心裡矯治，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第121頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、上訴駁回部分： 原審認被告所犯附表編號一所示施用第一級毒品罪及附表編號二所示施用第二級毒品罪部分，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項、刑法第11條前段、第47條第1項前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，本應戒絕毒癮，詎其未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5月，並就有期徒刑5月諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。

經核其認事用法及量刑均無不當。

被告上訴猶執前詞，主張同時施用附表編號一所示之第一、二級毒品，並無理由，已如前述。

再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審認定被告上開2次犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量刑理由中詳為敘明，業如前述，是其此部分量刑既未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失之過輕或過重，難認有濫用裁量之權限，被告以其主動供承犯罪，指摘原審量刑過重，亦無理由。

綜上，被告此部分上訴經核為無理由，應予駁回。

五、被告就前開撤銷改判及上訴駁回之施用第二級毒品罪部分，分別經量處得易科罰金之刑，爰審酌被告所犯該2罪之行為關聯性、侵害法益之加重效應及所反應行為人人格與犯罪傾向等情狀，定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

至於所犯施用第一級毒品罪部分所處之刑，因屬不得易科罰金之刑，則依刑法第50條第1項規定，本院並無就此罪之刑與前開2罪之刑合併定其執行刑之依據，但被告得於判決確定後，就以上3罪之刑請求檢察官聲請定其應執行之刑，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 施 用 時 間、地 點 施 用 方 式 及 毒 品 原審主文欄 一 107年2月7日中午12時許，在桃園市龍潭區某公車站廁所 以燒烤吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
107年2月10日晚間9時25分為警採尿時起回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳處所 以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
二 107年3月28日晚間6時許，在桃園市○○區○○路000巷0弄00○0○0號5樓 以燒烤吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。