臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1314,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1314號
上 訴 人
即 被 告 卓明宣



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2153號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4241號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、卓明宣明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列管之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年7月23日下午2時許，在其桃園市○鎮區○○路000號住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內再點火燒烤，進而吸食揮發煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於108年7月24日凌晨5時20分許，在桃園市楊梅區永美路與中興路口，因另案通緝為警逮捕，扣得其所有之海洛因1包（含袋驗餘毛重0.3945公克），嗣經採集尿液送檢驗，鑑驗結果呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無公務員違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告卓明宣於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字第4241號卷第13至15頁、第116頁，原審卷第88、93頁，本院卷第86頁），且被告為警查獲後所排放採集之尿液，經送檢驗結果確呈現鴉片類及安非他命類藥物陽性反應，有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月28日濫用藥物檢驗報告在卷可證(見毒偵卷第45、137頁)，此外，並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲施用毒品案件經過情形紀錄表及查獲現場照片在卷可稽（見毒偵卷第35至39、41、43、53頁）；

又扣案之白色粉末狀物1包，經鑑定檢出海洛因成分(含包裝袋1只毛重0.40公克、驗餘淨重0.3945公克)，有台灣檢驗科技股份有限公司108年8月8日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告可參（見毒偵卷第121頁），此外復有海洛因1包扣案可資佐證，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第873號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度偵字第2697號為不起訴處分確定，又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度壢簡字第1181號判處有期徒刑6月確定，復於92年、93年、95年、96年、99年、101年、104年及105年間因施用毒品案件，經原審法院論罪科刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。

揆諸前揭說明，被告本次施用毒品之犯行係5年內再犯，並非「初犯」及「5年後再犯」而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之情形，無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，依法自應逕予追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用海洛因及甲基安非他命前持有該種毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命而觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即施用第一級毒品罪處斷。

㈡查被告前於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度審易字第2615號判處有期徒刑1年2月確定，復於105年間因犯同罪，經同院以105年度審易字第1360號判處有期徒刑10月，嗣上訴後，經本院以105年度上易字第2509號判決上訴駁回確定；

上開2罪經原審法院以106年度聲字第974號裁定應執行有期徒刑1年10月，嗣經抗告，本院以106年度抗字第679號駁回抗告確定，於107年3月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，並於107年4月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；

審酌被告先前有屢次觸犯施用毒品案件而經宣告徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然被告又於前案執行完畢未久，再犯內容相同、情節近似之施用毒品罪，足徵其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第55條等規定，並審酌被告係同時施用二種毒品，可責程度皆較單純施用一種毒品為高，且已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因施用毒品犯行經判處罪刑確定，或經執行完畢，或現正在監執行中，猶未能記取教訓並戒除施用毒品習性而再犯本件之罪，固應予以相當處罰，惟施用毒品係傷害自己身心健康之行為，對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚低，被告犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑11月；

就沒收部分復說明：扣案驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，原毛重0.40公克，驗餘毛重0.3945公克），為第一級毒品，並與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，為被告施用後之剩餘毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨以其年輕思慮欠周而染毒，現已深感悔悟，且被告之雙親年事已高，身體健康狀況欠佳，期盼能早日服刑完畢返家照料年邁雙親，請求予以一個悔過向上之機會，為從輕量刑等語。

然量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，原審既已斟酌刑法第57條各款事由，於判決理由欄內詳予說明其量刑依據，並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則、罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，自難指為違法或不當；

被告所稱其雙親年事已高、身體狀況欠佳等家庭情狀，則尚不足以據為減輕刑罰之理由。

綜上，被告上訴為無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。