臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1327,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1327號
上 訴 人
即 被 告 鄭森峰




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2173號，中華民國109年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4734號)，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭森峰前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年10月9日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第1407號判處免刑確定。

於91年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月5日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣雲林地方法院檢察署（現更名為臺灣雲林地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第1784號為不起訴處分確定。

另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審訴字第1159號判處有期徒刑6月確定，業於108年1月10日易科罰金執行完畢（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照，於本案構成累犯）。

詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年8月15日晚間11時5分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時（不含公權力拘束時間），在桃園市○鎮區○○○街00號6樓，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年8月14日晚間8時許，在上址處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於108年8月15日晚間10時40分許，因另案通緝為警在桃園市○鎮區○○○街00號6樓查獲，並因附帶搜索（起訴書誤載為「主動交付」，應予更正）扣得如附表一所示之毒品，及其所有供本案施用毒品所用如附表二所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告鄭森峰於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷；

此外又有下列事證可佐：⒈桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物檢驗報告。

⒉扣案如附表一、二所示之物。

㈡綜上所述，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。

本件事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法予以論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其為供己施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡刑之減輕事由之說明：有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。

基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

查，考量被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告屢因施用毒品等罪刑執行完畢後，理應產生警惕作用，自我控管，竟於執行完畢後再犯本案施用第一、二級毒品之罪，此足見被告對先前所受刑之執行欠缺醒悟及警惕，可徵其所受前案徒刑之執行難收成效，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該。

惟念及其犯罪後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、5月，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡沒收部分：⒈扣案如附表一所示之毒品，均係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；

至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

⒉扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供本案施用毒品所用，業據被告供明在卷（見108年度毒偵字第4734號卷，第57頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

⒊至其餘扣案物，經核均與本案無關，爰不予宣告沒收，末此敘明。

四、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨：有正當工作，母親年邁，希望判輕云云。

㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

㈢本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。

是被告上訴所指有正當工作，母親年邁云云，依前揭說明，並無理由，應駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴。
施用一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一：
應沒收銷燬之物： 編號 扣押物品 備 註 一 第一級毒品海洛因4包（含包裝袋4 只） ㈠送驗粉末檢品2包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.70公克（驗餘合計淨重0.70公克，空包裝總重0.85公克）。
㈡送驗粉末檢品2包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.79公克（驗餘合計淨重1.51公克，空包裝總重0.72公克）。
㈢有法務部調查局濫用藥物實驗室號鑑定書在卷可稽（參108年毒偵字第4734號，第75頁）。
附表二：
應沒收之物： 編號 扣押物品 數量 備 註 1 吸食器 1 組 被告所有供（非專供）施用毒品所用 2 注射針筒 21支 被告所有供（非專供）施用毒品所用