臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1328,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1328號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 葉沂政



指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第267號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第30598號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉沂政明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與某真實姓名、年籍不詳綽號「多」之成年男子基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國107 年11月7 日凌晨1 時許，在位於桃園市中壢區之桃園捷運機場線環北站，由綽號「多」之成年男子交付愷他命8 包（含袋毛重共計15.72 公克）予葉沂政，俟「多」尋得買家並與之商談交易毒品相關事宜後，透過通訊軟體「FACETIME」與持用門號0000000000號行動電話之葉沂政聯繫，委由葉沂政以行動電話門號0000000000號與買家聯繫及約定交易地點，葉沂政與「多」即以此分工方式，販賣前揭毒品與不特定人以牟利。

嗣於同日下午5 時10分許，葉沂政持有前揭毒品，經警在桃園市○○區○○路0 段000 號前查獲而未遂，並扣得如附表編號1 至3 所示之愷他命8 包及手機各1 支，其於警詢時主動供出本案第三級毒品係其購入供販賣之用。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告葉沂政、辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第6 至10頁反面、第40至41頁、訴字卷一第37至47頁、訴字卷二第45至46頁、本院109年7月22日審判程序筆錄），且有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、扣押物照片14張、簡訊翻拍照片2 張、員警職務報告在卷可佐（見偵卷第22至24、27、29至32、55、59、61頁），而扣案如附表編號1 所示之白色結晶顆粒共8 包，經鑑定均含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（驗前含袋總毛重15.72 公克，驗餘含袋毛重共15.7179 公克）公克，此有台灣檢驗科技股份有限公司107 年11月23日濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵卷第51頁），復有如附表編號2 、3 所示手機各1 支扣案可憑，足見被告自白核與事實相符。

本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此為最高法院最近見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

是以，行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪，最高法院103 年度台上字第651 號判決明揭此旨。

（二）查被告於警詢、偵查及原審審理中供承：我與「多」約定愷他命大包每包售價新臺幣（下同）3000元、中包2000元，每1000元可抽取200 元之利潤等語，足認被告本即有販賣愷他命以牟利之犯意，且已著手實行販賣毒品之行為（見偵卷第8 頁、第40頁反面、原審訴字卷二第46頁）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告已著手於本件販賣第三級毒品犯行，然因尚未及賣出即為警方查獲，故本次犯行僅屬未遂，僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。

被告與暱稱「多」之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）另被告於107 年11月7 日下午5 時10分許，經桃園市政府警察局保安警察大隊員警等人發現其機車超越停止線，員警示意被告靠邊停車受檢，於盤查時見被告神情緊張、支吾其詞，詢問被告有無攜帶違禁物品，被告並未回答，經警徵得被告同意後，搜索其身上及車廂內物品，當場於機車車廂內之錢包裡查獲愷他命8 包，現場被告坦承愷他命係其所有，是準備要拿去販賣給他人，並配合警方調查等情，此有查獲本件之桃園市政府警察局保安警察大隊小隊長陳風烈出具之職務報告在卷足憑（見訴字卷一第55頁），堪認本件並非員警根據線報查悉或現場發覺被告有何意圖販賣或兜售行為，且扣案如附表所示之愷他命數量要非甚鉅，堪認斯時員警所發覺者，僅係被告持有毒品之事實而已，並無足使查獲員警合理懷疑發覺被告上開販賣第三級毒品未遂之情事，徵之被告上開販賣第三級毒品未遂之事實，均係被告於犯罪被發覺前所供認，此核諸被告警詢筆錄即明（見偵卷第6 至10頁反面）。

是以，查獲員警既未合理懷疑發覺被告係意圖營利而販入本案第三級毒品，對於被告販賣第三級毒品未遂犯行之持有第三級毒品低度行為，並無一部分犯罪已被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺可言。

是其在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其上開意圖營利而販賣第三級毒品未遂犯行前，於警詢時主動供出本案第三級毒品係其購入供販賣之用，係就其未被發覺之販賣第三級毒品未遂之犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院98年度台上字第1673號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院102 年度法律座談會刑事類提案第9 號審查意見參照），並依刑法第70條規定遞減輕之。

復查，被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均始終自白上述犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法再遞減之。

至關於桃園市政府警察局保安警察大隊109 年6 月11日桃警保大行字第1090004206號函檢送109 年6 月10日警員鄭得明職務報告，雖表示本件「不符合自首」之情形，然查被告所持第三級毒品愷他命純質淨重未逾20公克，本不犯罪，其於販賣第三級毒品未遂，犯罪被發覺前供認其犯行，應符合自首減刑要件，上開函文即無可採。

公訴人亦認本件無自首之適用，似有誤會，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項前段之規定，及審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟不思此為，竟基於意圖營利而販入上述第三級毒品，雖已著手伺機販賣予不特定之人牟利，然因尚未及賣出即為警方查獲，上述毒品並未因此流入市面，造成更大之危害，並自始至終於偵審中均自白全部犯行，兼衡酌被告上述犯行，嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及衡以其前並無前案紀錄，品行並無不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，犯後坦承全部犯行，態度良好，參以其智識程度為高中肄業、現與父親在工地工作，每月收入約2 萬餘元等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。

復說明：被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄1 份附卷可憑，茲審酌被告犯後自首犯行，並於警、偵訊及原審審理時均坦承犯行，已有悔意，現有正當工作及家庭支持等情；

認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑3年，用啟向上。

又為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其於緩刑期內，應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間均交付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。

另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。

另說明：㈠扣案如附表編號1 所示之白色結晶8 包（驗餘含袋毛重共15.7179 公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果為第三級毒品愷他命，有該公司107 年11月23日濫用藥物檢驗報告在卷可參，已如前述，均為違禁物，而包裝上開毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離，應全同視為第三級毒品，故均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至如附表所示鑑定時取樣供鑑定之第三級毒品部分，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第l 項定有明文。

扣案如附表編號2 、3 所示之手機，為被告所有且分別係用於聯繫共犯「多」之成年男子及購毒者，均係販賣毒品所使用等情，經被告供陳在卷（見偵卷第8 至9 頁反面、第40頁反面），且有扣押物照片、簡訊翻拍照片在卷可參（見偵卷第30至32頁）附卷可憑，堪認上開扣案之手機係被告遂行本件犯行之工具，為犯罪所用之物，爰依上揭規定宣告沒收。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

四、檢察官上訴略以，原審未能具體說明被告葉沂政有何無再犯之虞或能藉由刑罰之宣告而策其自新之衡酌依據，所為緩刑之宣告亦有未洽云云。

惟按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；

倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。

查被告行為時年僅20歲，年紀尚輕，除本案外，並無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31頁），犯後終於坦承犯行，可認已見悔悟之意，審其因年輕識淺一時失慮而共同販賣第三級毒品未遂，尚屬初犯，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，且緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，本件原審審酌上開情狀後，認上開刑之宣告以暫不執行為適當，諭知緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應提供200小時之義務勞務，核屬兼顧刑罰處罰目的及犯人之改善更新，堪認已足達到預防再犯之效果，經核並無違誤或不當。

綜上，檢察官執持前詞指摘原審適用法律及量刑之職權行使，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量及內容 1 第三級毒品愷他命8包（含包裝袋） 檢出含有第三級毒品愷他命之成分，含袋毛重共15.72 公克，因鑑驗取用0.0021公克，驗餘含袋毛重共15.7179 公克。
2 被告所有之APPLE 廠牌IPHONE 7 PLUS 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 被告所有，供其與共犯「多」共同為本件犯行所用之物。
3 被告所有之SAMSUNG廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張） 被告所有，供其與共犯「多」共同為本件犯行所用之物。