臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1343,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1343號
上 訴 人
即 被 告 顧煒杰


選任辯護人 楊政達律師
賴柏豪律師
丘信德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第535號，中華民國108年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第35273號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，原審認為上訴人即被告顧煒杰與同案被告梁騏佑係共同犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑後，審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，共同為販賣第三級毒品未遂之行為，所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，然本案販賣毒品數量不多、所圖獲利非高，分工方式為梁騏佑與買家達成毒品交易合意，被告與之一同至約定地點交付毒品，兼衡被告之前科素行、年紀皆輕、自陳之智識程度、經濟、生活狀況，以及自始否認之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年，並說明本件前往交易為警扣案之第三級毒品咖啡包8包、愷他命2包等物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯之罪項下宣告沒收，扣案梁騏佑之手機1支（內含門號0000000000號之SIM卡），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於梁騏佑所犯之罪之項下宣告沒收，其餘被告身上查扣之愷他命2包、手機1支（內含門號0000000000號之SIM卡）等物，均無證據可認與本案有直接關連性，爰皆不予宣告沒收之理由，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。

就理由部分應補充：被告行為後，毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正，同年7月15日生效施行，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑，故比較修正前、後規定之結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，原審雖未及審酌上開比較新舊法，然原審判決時是適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因，本院就上開理由予以補充後，原判決仍屬可以維持。

其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本件購入毒品、刊登販毒訊息、與喬裝為買家之員警聯繫，都是梁騏佑所為，伊對此並不知情，當天只是陪梁騏佑過去，順便去那裡買東西，梁騏佑當天是拿一個黑色袋子給伊，請伊幫他拿一下，伊不知道裡面是毒品，伊與他一起過去就被警察抓了，並不知道是在從事毒品交易云云。

三、然查：㈠梁騏佑向綽號「小輝」（或小灰）之成年男子，販入含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮之毒品咖啡包8包及第三級毒品愷他命2包後，於107年11月7日下午1時12分許，以其持有之IPHONE鐵灰色手機連接網際網路，在被告位於新北市三重區環河南路之住處內，以暱稱「錢追著跑」在通訊軟體「微信」（WeChat）內名稱為「柔情似水悠閒專區」之多數人群組上，公開發布內容為「各位如果有需要咖啡（圖案）菸（圖案）、保證品評論好」之訊息，員警葉文禮執行網路巡邏時發現上開訊息，即佯裝買家與梁騏佑聯繫，達成以新臺幣（下同）7,600元之價格購買上開毒品咖啡包8包及愷他命2包之協議後，於同日下午5時18分許，梁騏佑攜帶愷他命2包，被告攜帶毒品咖啡包8包，一同前往新北市○○區○○○路00號前，梁騏佑進入葉文禮所駕車輛之副駕駛座，被告則在車外副駕駛座旁，梁騏佑將愷他命2包交付與葉文禮，再向被告要上開毒品咖啡包8包交付葉文禮，其後員警表明身分而當場查獲等情，分據梁騏佑於本院審理時、葉文禮於原審審理時證述明確（見本院卷第191至203頁，原審卷第135至144頁），且經本院勘驗現場蒐證錄影光碟屬實（見本院卷第190至191、213至221頁），並有上開扣案之交易標的物可佐，扣案物經送驗結果，確含有第三級毒品成分，有交通部民用航空局醫務中心107年11月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年11月29日刑鑑字第1078012620號鑑定書可按（見偵查卷第141、225頁），此部分事實，可以認定。

是以本件為有價金之有償交易，梁騏佑又係透過網路刊登訊息對外販售，顯然是有藉此從中營利之意圖，只是因員警喬裝為買家未能完成交易而不遂，是上開販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，至為明確。

㈡依梁騏佑於本院審理時所述，當天已經與喬裝買家之員警議定好毒品交易，以毒品為法所嚴禁，且販賣毒品又為重罪，被告若無共同犯罪之意，梁騏佑豈會無端要毫不知情之被告一同前往，而洩漏自己不法行徑。

更何況梁騏佑是將一部分之交易標的即咖啡包8包，交由被告一起攜帶前去交易地點，已如前述。

而依梁騏佑於本院審理時所述，其交付與被告攜帶之咖啡包就是一般黑色塑膠袋，沒有特別包裝等語（見本院卷第203頁）。

若非被告就此知情且共同參與，梁騏佑豈會毫不避諱，在無特別彌封或遮掩之情形下，逕自將法所嚴禁之毒品交付與被告攜帶，而不怕被告發現為毒品違禁物後，對外舉報，不僅讓自己被訴追不法毒品犯罪，甚至未能完成交易而蒙受損失。

又依本院上開勘驗現場光碟結果，被告與梁騏佑一同前來交易地點，梁騏佑進入員警所駕車輛後，被告有拉車門把手試圖進入車內，因為員警表示車門壞了，被告才未進入車內，此情也據梁騏佑於本院審理時陳述屬實（見本院卷第201、214、215頁）。

則若非被告有與梁騏佑一同完成毒品交易之意，何以會在前來交易地點，確認為買家車輛後，有要一同進入買家車內之舉。

而在被告未能進入車，由梁騏佑與員警在車內交易時，被告也始終在車旁未曾離開，過程中甚至有將頭部及上半身探入車內，看梁騏佑與員警交談，已據本院勘驗現場蒐證錄影光碟無訛（見本院卷第216、217、219頁），可見被告就是與梁騏佑共同為本件毒品交易，所以才會在整個過程中始終在旁，甚至探頭至車內觀看，以確認是否順利完成交易。

綜合上開客觀事證，被告顯然知悉本件就是毒品交易，且有與梁騏佑共同販賣之意，所以才會與之一同攜帶前揭毒品交易標的以完成毒品買賣，此情也適足以佐證梁騏佑於警詢時所述：若毒品交易成功，伊跟顧煒杰是平分，一人分得3,800元等語（見偵卷第44頁），確為真實可信。

是被告與梁騏佑有共同販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，至為明確。

㈢被告之辯護人雖否認梁騏佑前揭警詢陳述之證據能力。

惟刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。

換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。

法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。

此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。

又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決要旨參照）。

查，就被告上開朋分獲利之陳述，依梁騏佑其後於偵查、原審及本院審理時之陳述，即有所不符。

而依梁騏佑於本院審理時所述：（剛才給你看的筆錄，警察在幫你做筆錄時，有要求你一定要做什麼樣的陳述嗎？）沒有等語（見本院卷第203頁），可見其警詢時之陳述，並無任何不當干擾。

再者，依梁騏佑警詢筆錄所載，其當時是以被告身分進行詢問，員警有告知其所涉罪名，以及訴訟法上得行使之被告權利，且當時有其選任之江沁澤律師在場（見偵查卷第41、42、48頁），有辯護人之防禦可資倚賴，均可擔保梁騏佑之陳述，確實是出於一己之意。

再觀之其警詢筆錄內容，採一問一答方式，且對於取得毒品來源、交易過程等為完整陳述，對於不利於己之陳述（即坦承自己販賣），以及對於有利於被告之陳述（即被告沒有一起賣、只是陪同過來而已，被告沒有指使其販賣）均無刻意匿飾，而一併說出。

綜上各情，梁騏佑警詢時之陳述，其外在、客觀條件均已獲得確保，可認為是出於一己之真誠陳述，其有關被告均分販賣所得獲利之陳述，又為證明本件被告犯罪事實存否所必要，按上說明，自有證據能力。

是梁騏佑警詢之陳述，既有證據能力，又有如上開客觀事證，足以佐證其所陳被告朋分獲利之陳述確為真實可信，自足以為被告不利之認定。

是被告辯護人指謫梁騏佑警詢陳述無證據能力，並為被告辯護辯稱被告朋分獲利之事實，僅有梁騏佑警詢之單一陳述云云，並非實情。

㈣被告以前詞辯稱對於梁騏佑之毒品交易毫不知情云云，梁騏佑於本院審理時亦附和被告所述，陳稱：被告並不知道是毒品咖啡包，本件是其自行毒品交易，與被告無關云云。

然梁騏佑當天是在被告位於新北市三重區環河南路之住處內上網聯繫議定毒品交易，之後與被告一同前往本件位於新北市○○區○○○路00號之交易地點，已認定如前。

而依本院勘驗現場光碟結果，在整個交易過程，被告始終在旁，未曾有要自行離去之舉。

是此情狀，與被告上開所述，是為了自己要買東西，才會順路陪同梁騏佑過來云云明顯不符。

依前揭卷附鑑定結果，梁騏佑交與被告攜帶之咖啡包，淨重合計為59.68公克。

是該8包咖啡包並非重物，梁騏佑自己隨身攜帶並不困難，若被告真不知情，當時又純係為自己買東西，何以梁騏佑要其攜帶咖啡包時，被告大可要梁騏佑自己攜帶前去即可，被告未如此為之，反而為了此攜帶毫無載重困難之物，特意與梁騏佑前來交易地點，且在此交易過程中，也未曾離去購買自己所需之物品。

綜上各情，就被告何以當天會攜帶咖啡包，特意與梁騏佑一同前來交易地點，甚至整個毒品交易過程，被告始終在場等情，被告與梁騏佑就此均無法合理解釋，是被告空言辯稱就本件毒品交易毫不知情云云，顯係卸責之詞，並不足取，梁騏佑上開迴護被告之陳述，亦悖於客觀實情，並無從為有利於被告之認定。

按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

本件被告有與梁騏佑共同販賣毒品以朋分獲利，已據認定如前述，故即令梁騏佑先前購入毒品、上網張貼交易訊息、與買家議定等過程被告未有參與，但因為被告與梁騏佑間有相互利用對方之行為，以達販賣第三級毒品之目的，按上說明，被告仍應負共同正犯之責。

四、綜上所述，被告仍執前詞否認犯罪指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，被告提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第535號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 梁騏佑 男 25歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00巷0弄00號
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 顧煒杰 男 22歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路0段000巷0號
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第35273號），本院判決如下：

主 文
梁騏佑共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
扣案含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮之毒品咖啡包捌包（淨重合計伍玖點陸捌公克，驗餘淨重合計伍捌點零柒公克）、第三級毒品愷他命貳包（即臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表編號一、二之愷他命，毛重合計貳點貳公克，淨重合計壹點陸公克）及APPLE廠牌、IPHONE 10鐵灰色手機壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹張），均沒收。
顧煒杰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年；
扣案含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮之毒品咖啡包捌包（淨重合計伍玖點陸捌公克，驗餘淨重合計伍捌點零柒公克）、第三級毒品愷他命貳包（即臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表編號一、二之愷他命，毛重合計貳點貳公克，淨重合計壹點陸公克），均沒收。

事 實
一、梁騏佑、顧煒杰均知悉愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意，由梁騏佑於民國107年11月2日凌晨2、3時許，向真實姓名、年籍不詳綽號「小輝」之成年男子，分別以新臺幣（下同）3,200元、1,100元之價格，販入含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮之毒品咖啡包8包及第三級毒品愷他命2包後，於107年11月7日13時12分許，梁騏佑以其持有之APPLE廠牌、IPHONE 10鐵灰色手機（內含門號0000000000號之SIM卡1張，下稱IPHONE鐵灰色手機）連接網際網路後，在顧煒杰位於新北市三重區環河南路之住處，以暱稱「錢追著跑」在通訊軟體「微信」（WeChat）內名稱為「柔情似水悠閒專區」之多數人群組上，公開發布內容為「各位如果有需要咖啡（圖案）菸（圖案）、保證品評論好」之販賣毒品訊息，嗣員警葉文禮於同日執行網路巡邏時發現上開訊息，即佯裝買家與梁騏佑聯繫，雙方協議以7,600元之價格購買上開毒品咖啡包8包及愷他命2包，並約定在新北市○○區○○○路00號前（下稱約定地點）進行交易。
迨於同日17時18分許，梁騏佑持有上開愷他命2包、顧煒杰持有上開毒品咖啡包8包一同前往約定地點，抵達時葉文禮坐在路旁車輛之駕駛座上，梁騏佑遂開啟車門坐上該車輛之副駕駛座，坐上後並未關閉副駕駛座車門，而顧煒杰則站立在副駕駛座旁，梁騏佑先將自己持有之上開愷他命2包交付與葉文禮後，顧煒杰再將上開毒品咖啡包8包交與梁騏佑，由梁騏佑交給葉文禮，葉文禮確認無誤後即表明身分當場將二人逮捕而未遂，並扣得上開含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮之毒品咖啡包8包（淨重合計59.68公克，驗前純質淨重合計2.38公克，驗餘淨重合計58.07公克）、第三級毒品愷他命2包（即臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表編號1、2之愷他命，毛重合計2.2公克，淨重合計1.6公克）、IPHONE 10鐵灰色手機1支後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分
一、證人即共同被告梁騏佑於警詢中之陳述，有證據能力：⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。
若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⒉被告顧煒杰及其辯護人否認共同被告梁騏佑於警詢中陳述之證據能力，且證人梁騏佑於審理中翻異前詞，改證稱：當時伊要去交易，顧煒杰剛好要去買東西，才會幫忙伊拿著毒品咖啡包一起走去交易地點，顧煒杰並不知道伊有張貼上開販賣毒品訊息云云。
本院審酌：(1)共同被告梁騏佑係於107年11月8日接受警詢，嗣於108年10月24日始至本院作證，是其上開於警詢時之陳述，應係在記憶較為清晰之情況下作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，而與事實較相近。
(2)共同被告梁騏佑於警詢時，被告顧煒杰並未在場，其於本院作證時，被告顧煒杰同時在庭，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告顧煒杰同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之證述，共同被告梁騏佑在人情壓力下對被告顧煒杰為有利之證述，並冀此卸責，尚屬合理，堪認其於警詢中之陳述較趨於真實。
(3)綜上，共同被告梁騏佑於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明具有極度隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，依上開說明，應有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據，有證據能力：本判決以下引用之其餘傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告2人及辯護人均同意可作為證據使用（見本院卷第195頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據；
引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告2人犯罪事實之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告梁騏佑對於上開事實，於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第41至48頁、第95至103頁，本院卷第103頁、第195頁）；
被告顧煒杰固坦承於107年11月7日17時18分許，持有上開毒品咖啡包8包與被告梁騏佑一同前往約定地點，並將咖啡包交給梁騏佑，再由梁騏佑交給葉文禮之事實，然矢口否認有何共同販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊是剛好要出門買東西，才會和被告梁騏佑一同前往約定地點，當時被告梁騏佑給他1包東西要伊幫忙拿著，伊並不知道裡面裝的是毒品咖啡包云云。經查：
㈠被告梁騏佑於107年11月2日凌晨2、3時許，向真實姓名、年籍不詳綽號「小輝」之成年男子，分別以3,200元、1,100元之價格，販入含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮之毒品咖啡包8包及第三級毒品愷他命2包後，於107年11月7日13時12分許，以其持有之IPHONE鐵灰色手機連接網際網路，在被告顧煒杰位於新北市三重區環河南路之住處內，以暱稱「錢追著跑」在通訊軟體「微信」（WeChat）內名稱為「柔情似水悠閒專區」之多數人群組上，公開發布內容為「各位如果有需要咖啡（圖案）菸（圖案）、保證品評論好」之訊息，嗣經證人即員警葉文禮於同日執行網路巡邏時發現上開訊息，即佯裝買家與被告梁騏佑聯繫，並達成以7,600元之價格購買上開毒品咖啡包8包及愷他命2包之協議，後於同日17時18分許，被告梁騏佑與顧煒杰一同前往約定地點，抵達時證人葉文禮坐在路旁車輛之駕駛座上，梁騏佑遂坐上該車輛之副駕駛座，並將上開毒品咖啡包8包、愷他命2包交付與證人葉文禮，被告2人旋遭當場逮捕，並扣得上開毒品咖啡包8包（淨重合計59.68公克，驗餘淨重合計58.07公克）、第三級毒品愷他命2包（即臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表編號1、2之愷他命，毛重合計2.2公克，淨重合計1.6公克）及上開IPHONE鐵灰色手機1支等節，業據被告2人所不爭執，核與證人即員警葉文禮於偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第183至185頁，本院卷第136至144頁），並有臺北市政府警察局大同分局107年11月8日警員葉文禮出具之職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案毒品照片17張、被告梁騏佑與警員微信對話紀錄擷圖畫面16張、交通部民用航空局醫務中心107年11月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年11月29日刑鑑字第1078012620號鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第13至14頁、第61至63頁、第69至79頁、第141頁、第225頁），及扣案之上開毒品咖啡包8包、愷他命2包扣案足佐，可見此部分事實為真。
是被告梁騏佑前開自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告顧煒杰雖以前詞置辯，然依證人即共同被告梁騏佑於警詢時證稱：當時伊與被告顧煒杰一同步行前往約定地點，伊將上開毒品咖啡包8包放在顧煒杰身上，員警（即證人葉文禮）有告知車牌號碼及停放位置，所以伊與顧煒杰就一起走近員警車輛，顧煒杰人站在副駕駛座車門外，伊坐進去車子裡，先將手上的愷他命2包交給員警，顧煒杰再將毒品咖啡包8包拿給伊，伊隨即將咖啡包再交給員警，等候收取對價時，伊等就被員警逮捕，如果交易成功，伊與顧煒杰可以平分對價，一人可分得3,800元等語（見偵卷第42至47頁），與證人即員警葉文禮於偵訊及本院審理時證稱：其先到達交易現場，人坐在車上，副駕駛座車窗搖下來，被告2人從前方肩並肩走過來，到達時其從車窗向被告梁騏佑確認身分後，被告梁騏佑就直接開門坐上副駕駛座，沒有關上車門，被告顧煒杰本來要開啟其後座車門，但因為後座車門壞掉，所以顧煒杰就站在駕駛座的門旁邊、很貼近車輛的位置，梁騏佑一上車，就從身上拿出愷他命2包交給其，其看完後就問咖啡包在哪裡，梁騏佑就轉頭用眼神向顧煒杰示意後，顧煒杰將上開毒品咖啡包8包交給梁騏佑，梁騏佑再轉交給其，轉交之後顧煒杰還是繼續站在車門旁邊，其清點毒品無誤後，方才示意其他埋伏在附近之員警上前逮捕被告2人等語（見偵卷第183至185頁，本院卷第136至143頁）若合符節，而渠等與被告顧煒杰間未見有何恩怨仇隙，上開證述應堪採信，足見被告顧煒杰不僅與被告梁騏佑一同前往交易地點，且部分之交易標的（即上開毒品咖啡包8包）係由被告顧煒杰持有至約定地點後交出，參以被告梁騏佑與員警葉文禮於車內進行毒品交易時，被告顧煒杰就站立於一旁注視，當已見聞被告梁騏佑與員警葉文禮於交易現場之完整對話及互動過程，是被告梁騏佑顯然知悉係在進行毒品咖啡包及愷他命交易，也知道自己持有及交付與被告顧煒杰之物品即為毒品咖啡包，其上開所辯，實屬臨訟卸責之詞，不足憑採。
㈢本院勘驗案發當時員警車輛內之行車紀錄器影像內容，勘驗結果略以：於影片時間17時18分3秒至24秒，員警葉文禮坐在駕駛座位置，被告梁騏佑出現在影像畫面中左前側（即副駕駛座）車窗外，此時車窗搖下至一半的高度，梁騏佑與葉文禮透過車窗短暫交談後，梁騏佑開啟副駕駛座車門上車且同時向葉文禮報價「7,900」，隨後被葉文禮糾正為「7,600」，梁騏佑坐上副駕駛座時，車門未關上，顧煒杰站在梁騏佑旁邊（即副駕駛座車窗外）朝該車輛後車廂門把方向伸出左手，葉文禮表示「你那個門壞了」，旋即聽見「喀」、「喀」疑似為嘗試開啟車門未果之聲音，葉文禮又說「沒關係沒關係，門不用關門關係」並以手指副駕駛座車門；
於影片時間17時18分25秒至33秒，駕駛座車門並未關上，顧煒杰將身體約略倚靠在駕駛座車邊，梁騏佑轉身看向顧煒杰，並伸手接住顧煒杰遞來之物品；
於影片時間17時18分34秒至53秒，葉文禮與梁騏佑身體均向前傾，觀察其等之動作、眼神和談話內容，研判是在討論剛才顧煒杰遞進來之物品以及毒品的品質，於此段期間內，顧煒杰之頭部及上半身並曾探進車內觀看梁騏佑與葉文禮在討論之物品；
於影片時間17時18分54秒至19分20秒，葉文禮以手數鈔票，數完後顧煒杰說「好」，之後其他埋伏員警出現將被告2人逮捕等情，有本院108年11月21日勘驗筆錄1份（含光碟影像截圖）存卷可佐（見本院卷第201至206頁），可見被告梁騏佑與員警葉文禮於車內進行毒品交易時，副駕駛座之車門未關，被告顧煒杰既然倚靠在駕駛座車旁，當得以清楚見聞被告顧煒杰與員警葉文禮之一言一行，是被告梁騏佑應知道該時係在進行毒品咖啡包及愷他命之交易。
又依該勘驗結果所示，顧煒杰曾將身體探入車內，觀看梁騏佑與葉文禮討論其遞給梁騏佑之「物品」以及討論毒品之品質，倘若顧煒杰所辯為真，其只是剛好也要出門買東西而幫梁騏佑拿「物品」，對於該「物品」為毒品咖啡包乙節一無所知，衡情其要無探頭進入車內並參與討論之必要，況且在員警葉文禮手數鈔票結束後，顧煒杰竟答稱「好」，益見其對該交易所約定之對價數額要非毫無所知，是被告顧煒杰對該時正在進行第三級毒品交易乙情有所知情，至為灼然，其基於與梁騏佑共同販賣第三級毒品之犯意，方而持有及交付上開毒品咖啡包8包之行為甚明。
㈣證人即共同被告梁騏佑雖於偵訊及本院審理時改稱：伊與顧煒杰並沒有要平分對價，在警詢時是因為有點累、意識模糊講錯，伊要去交易時並沒有跟顧煒杰說要做什麼，毒品咖啡包8包是和愷他命2包一起放在一個比A4小一點點的黑色塑膠袋中，伊只是請顧煒杰幫忙拿著，並沒有說什麼，伊在進去員警車輛內之前，就跟顧煒杰把毒品拿回來云云（見偵卷第97至99頁，本院卷第148至152頁），就有無約定要平分對價、當時係請顧煒杰幫忙拿取何種毒品、顧煒杰何時將毒品交給梁騏佑等節，均與其在警詢之證述顯有不同。
然被告梁騏佑就為何於偵訊及本院審理時翻異前詞，自始未有合理的解釋，且依前揭勘驗結果所示，並無毒品原先放置於黑色塑膠袋之情形，顧煒杰係在梁騏佑進入員警車輛內，才將毒品咖啡包交給梁騏佑，可見被告梁騏佑於偵訊及本院審理時之證述誠屬不實。
衡諸證人梁騏佑自陳與被告顧煒杰為朋友關係且相識約半年（見偵卷第44頁），顯見有一定之交情，若認其因念及過往情誼而欲迴護被告顧煒杰，擔憂原證述對被告顧煒杰不利因而更易說詞，尚非無據。
是以，證人梁騏佑於偵訊及本院審理時之證述，與其警詢時所述迥異而無合理解釋之部分，要與實情相悖，難認可採，不足為被告顧煒杰有利之認定。
㈤按非法販賣第三級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第三級毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；
且第三級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。
查警員係被告梁騏佑透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告2人當無甘冒重罪風險，無償挺而走險之理。
參以被告梁騏佑於警詢時供稱：伊分別以3,200元、1,100元之價格，一共花費4,300元販入毒品咖啡包8包及愷他命2包，本案係約定以7,600元之價格販出，如果交易成功，伊與顧煒杰會平分，一人分得3,800元等語（見偵卷第43至45頁），足見被告2人確有販售第三級毒品以賺取差價、獲得利益之犯意，則被告2人主觀上皆具有營利意圖，至為灼然。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人共同販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
本件被告顧煒杰知悉被告梁騏佑與買家達成交易甲基安非他命之合意，而與被告梁騏佑一同攜帶毒品咖啡包8包、愷他命2包至約定地點交付買家，堪認被告2人就上開犯行，係相互利用對方之行為，以達販賣第三級毒品之目的，且被告2人參與之謀議或交付毒品行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。
核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告2人就販賣毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告2人於販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告2人既已著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。
苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。
並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。
查被告梁騏佑於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯罪，業如前述，則其應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
㈢爰審酌被告2人明知毒品殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，共同為販賣第三級毒品未遂之行為，其等所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，然本案販賣毒品數量不多、所圖獲利非高，分工方式為被告梁騏佑與買家達成毒品交易合意、被告2人一同至約定地點交付毒品，兼衡被告2人之前科素行、年紀皆輕、自陳之智識程度，被告梁騏佑有輕度智能障礙（見本院卷第223頁之身心障礙手冊影本）、自述需照顧母親及祖母、母親罹患憂鬱症及思覺失調症、現從事餐飲業服務生工作、月薪2萬元許（見本院卷第194頁、第197頁）之經濟及生活狀況，暨其等之犯罪動機、目的、手段，與被告梁騏佑犯後自知事證明確而坦承犯行、被告顧煒杰則自始否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈣被告梁騏佑未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第209頁），堪認素行尚可，審酌被告梁騏佑係一時失慮誤蹈法網，販賣數量非鉅，圖利亦甚少，所造成之社會整體危害程度亦較輕微。
參以其於警詢、偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見已知悔悟，且於本院審理時自陳目前有正當工作需扶養母親及祖母，業如前述。
本院因認被告梁騏佑經此偵、審程序後，當知警惕，諒無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新。
又為使被告梁騏佑知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。
倘被告梁騏佑違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
查扣案之毒品咖啡包8包（淨重合計59.68公克，驗餘淨重合計58.07公克）、愷他命2包（即臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表編號1、2之愷他命，毛重合計2.2公克，淨重合計1.6公克），經送驗結果，分別含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮及愷他命成分，為被告2人本件販賣毒品未遂行為所持毒品，已如前述，則依上說明，應依刑法第38條第1項規定，於被告2人之主文項下皆宣告沒收；
盛裝上開毒品之包裝袋共10只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收；
已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
本件扣案之APPLE廠牌、IPHO NE 10鐵灰色手機1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告梁騏佑所有，用來為本案張貼販賣毒品交易訊息或聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告梁騏佑供承在卷（見本院卷第103頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告梁騏佑之主文項下宣告沒收。
㈢至本案查獲時因附帶搜索被告顧煒杰，而自其身上查扣之愷他命2包（即臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表編號3、4之愷他命，毛重合計1.7公克，淨重合計1.1公克），係被告顧煒杰自行攜帶之物，核與本案犯行無涉，業據被告2人陳述在卷（見偵卷第21頁、第45頁、第109頁，本院卷第103頁、第109頁），故此部分雖屬違禁物，然與扣案之APPLE廠牌、IPHONE粉紅色手機1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），均無證據可認與本案有直接關連性，爰皆不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官王家春、顏汝羽到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 黃俊雯
法 官 趙悅伶
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。