臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1355,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1355號
上 訴 人
即 被 告 蘇晋良


（另案法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 李柏洋律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第763號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23971號，移送併辦案號：108年度偵字第26937號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，原審認為上訴人即被告蘇晋良就原判決附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪，均累犯，在審酌被告前有多次施用毒品犯罪行為，分別經論罪科刑及執行，仍未能記取教訓，認為被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，依司法院釋字第775號解釋意旨為裁量後，認仍均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），並均依毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白之規定，減輕其刑後，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該，惟念及被告犯後於偵訊、審理時尚知坦承犯行，兼衡本案販賣毒品之數量、獲利程度，及其犯罪動機、目的、手段方式、家庭生活狀況、智識程度，以及於原審審理時自陳國小畢業之教育程度，之前從事保全、擺攤生意，需扶養父親、就學中之子並負擔房貸等一切情狀，就上開所犯各罪，各量處有期徒刑3年8月，整體考量後，依法定其應執行刑為有期徒刑4年4月，並說明扣案被告持以聯繫販賣第二級毒品犯罪用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，未扣案附表所示各次販賣第二級毒品收取之價款，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，分別在所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其餘為警所扣得之物，核與本件犯罪事實無關，而不予宣告沒收之理由，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。

就理由部分應補充被告有前揭刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（原判決理由就此漏未說明，但所量處之刑度，與販賣第二級毒品罪先加後減之法定刑度無違，基於無害違誤，本院就上開瑕疵予以補充後，原判決仍屬可以維持）。

並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：伊前案執行完畢距離本案已有相當時間，且前案施用毒品犯罪實屬輕微，與本案販賣犯罪類型有別，原審依累犯規定加重，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，伊各次販賣數量不多，金額也不高，對象僅2人，並非賺取鉅額利潤，與販毒集團有別，且伊始終自白犯罪，應再依刑法第59條規定酌減刑度云云，指謫原審裁量有所不當。

三、按司法院釋字第775號解釋意旨固謂：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。

惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得任意指摘（最高法院109年台上字第 1673號判決意旨參照）。

經查，被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於103年12月22日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，均為累犯。

衡酌被告因施用毒品犯罪，且已實際入監執行，理應知悉毒品為法所嚴禁，竟再犯本件罪質更為嚴重之販賣毒品罪，所為更是戕害他人身心健康，足徵被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，合於累犯加重其刑之立法目的，且本件有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰金刑部分，依法加先後減之刑度，與被告為了一己私利以及行為之惡性等犯罪情節相較，並無罪刑不相當之情形，原審審酌理由亦同此認定（見原判決第4頁），本件既無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，是原審裁量審酌後，仍按累犯規定加重其刑，按上說明，並無不合。

被告徒以前案為施用毒品並非販賣，二者間犯罪類型不同為由，指謫原判決依累犯規定加重其刑違反上開解釋意旨云云，核係置原判決已說明之事項於不顧，對於法院裁量權之適法行使，徒憑己意而為指摘，並無理由。

按刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決要旨參照）。

查，就被告所犯販賣第二級毒品罪，原審已說明依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得判處之最低刑度，與被告犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原判決第5頁）。

是原審業已說明其裁量審酌之依據，並無明顯違反比例原則之恣意情事，按上說明，亦難遽指有何違法，被告仍執前詞提起上訴，亦無理由。

四、綜上所述，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，被告提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第763號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蘇晋良 男 44歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：A000000000號
住新北市○○區○○路000巷00○0號
（於法務部○○○○○○○○○○○執行
中）
選任辯護人 李柏洋律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第23971 號）及移送併辦（108 年度偵字第26937 號），本院判決如下：

主 文
蘇晋良販賣第二級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑參年捌月，並各沒收如附表「沒收」欄所示。
應執行有期徒刑肆年肆月。

事 實
一、蘇晋良明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別於民國108 年6 月間如附表所示之時間，以其行動電話門號0000000000號與欲購買毒品之余昱熹（持用之行動電話門號0000000000號）、楊正龍（持用之行動電話門號0000000000號）聯繫，達成買賣第二級毒品甲基安非他命之交易合意後，於如附表所示之時間、地點，以附表所示之金額販賣如附表所示數量第二級毒品甲基安非他命予余昱熹、楊正龍，並收取價金。
嗣為警於108 年7 月24日下午2 時40分許，持本院核發之搜索票至其位在新北市○○區○○路000 巷00○0 號住處執行搜索，扣得行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 個、針筒1 支、分裝袋數個、第一級毒品海洛因1 包（毛重0.29公克）、第一級毒品及第二級毒品粉末混合物1 包（毛重0.46公克）等物（涉犯施用毒品部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴）。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局偵辦並移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告蘇晋良及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetam ine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；
而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。
據此，本案被告、余昱熹、楊正龍以下供述中所陳「安非他命」及相關筆錄依其等供述所為「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第23971 號卷第143-146 、157-160 頁、本院訴字卷第144 、189-190 頁）。
就附表編號1 、2 所示之犯罪事實，核與證人余昱熹於警詢、偵訊所為之證述情節相符（見偵字第23971 號卷第27-31 、114-116 頁）；
就附表編號3 所示之犯罪事實，核與證人楊正龍於警詢、偵訊所為之證述情節大致相符（見偵字第23971 號卷第39-40 、104-105 頁），並均有本院108 年度聲監字第457 號、108 年度聲監續字第758 號通訊監察書、通訊監察譯文、本院108年度聲搜字第1149號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片在卷可佐（見偵字第23971號卷第23、49-59、71-74、14 9頁）。
又甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。
其價格標準，自非一成不變。
且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，堪認被告販賣甲基安非他命確有營利意圖，並無疑義。
綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
從而，本案事證明確，被告上開犯行，均可堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。
被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告上開販賣第二級毒品犯行3 次間（即附表編號1 至3 所示犯行），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2937號判處有期徒刑5 月確定，於103 年12月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告除前揭施用毒品案件外，前另多次因施用毒品案件，經法院判刑確定後執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，雖被告前所為該等施用毒品案件與本案販賣第二級毒品案件非相同犯行之犯罪，惟被告執行完畢前揭施用毒品案件所處刑罰後，仍未習得教訓，反進而犯下販賣毒品之重罪，足認被告對於刑罰之反應力薄弱。
又審酌本院就本案業毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕（詳下述），已無最低刑度為7 年以上之限制，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又被告本案3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均於偵訊及本院訊問、準備程序、審理時坦承犯行（見偵字第23971號卷第143-146、157-160頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉另被告雖於警詢、偵訊時供稱其販賣毒品之來源為真實姓名年籍不詳、綽號「小熊」之人（下稱「小熊」），並提供「小熊」之行動電話、居住縣市予員警（見偵字第23971 號卷第13-14 、146 頁），然經本院依職權函詢新北市政府警察局海山分局因被告提供前揭毒品來源之查獲情形，新北市政府警察局海山分局以108 年11月4 日新北警海刑字第1083620879號函覆尚未查獲其他正犯或共犯，有該函文在卷可查（見本院訴字卷第163 頁），是本案既未因被告前揭供述而查獲其他正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
至被告之辯護人雖以被告坦承犯行，且配合偵查，犯後態度良好以及家中尚有年邁父親、尚在就學之子需被告扶養，係藉販賣毒品減輕家中經濟壓力等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
然考量販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，並衡以被告就本案業依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑3 年6 月，又酌以被告明知毒品戕害人體身心健康，且自身已有施用第一級、第二級毒品之惡習，於107 年7 月16日始因執行其前違犯施用第一級、第二級毒品犯行，經法院判處之刑罰假釋出監，未圖自救並克己行為，竟變本加厲、無視法令禁制而從事本案販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，理應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，是其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難認本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後仍有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。
另檢察官以108 年度偵字第26937號移送併辦部分之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理，併予敘明。
㈢爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該，惟念及被告犯後於偵訊、本院審理時尚知坦承犯行，兼衡本案販賣毒品之數量、獲利程度，及其犯罪動機、目的、手段方式、家庭生活狀況、智識程度，以及於本院審理時自陳國小畢業之教育程度，之前從事保全、擺攤生意，需扶養父親、就學中之子並負擔房貸等語（見本院訴字卷第190-191 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項定有明文。
查扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有並持以聯繫余昱熹、楊正龍販賣本案第二級毒品事宜，業經被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第189-190 頁），是該行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為供被告為附表所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
又本案被告販賣第二級毒品予余昱熹、楊正龍，如附表所示之未扣案犯罪所得2,500 、2,500 元、3,000 元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至其餘為警所扣得之物，並無相關證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，檢察官王宗雄移送併辦，檢察官程彥凱到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 何燕蓉

法 官 梁世樺

法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 時間/地點 毒品數量及價金 交易方式 沒收 1 余昱熹 108 年6 月14日0 時5 分許/ 新北市○○區○○路000 巷00○0 號 甲基安非他命1公克/2,500元 由余昱熹與被告電聯達成買賣合意後，余昱熹到場與被告完成毒品及價金交付。
扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 余昱熹 108 年6 月1 日晚間11時5 分/ 余昱熹位在新北市板橋區裕民街住處樓下 甲基安非他命1公克/2,500元 由余昱熹與被告電聯達成買賣合意後，被告到場與余昱熹完成毒品及價金交付。
扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 楊正龍 108 年6 月3 日上午8 時6 分許/ 新北市○○區○○路000 巷00○0 號 甲基安非他命1公克/ 3,000元 由楊正龍與被告電聯達成買賣合意後，楊正龍到場與被告完成毒品及價金交付。
扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。