臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,1362,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1362號
上 訴 人
即 被 告 張智涵


指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第799號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2238、2239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張智涵持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物沒收。

事 實

一、張智涵明知未經許可，不得非法持有毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克，竟為供己施用，基於持有愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年4月1日至8日間之某日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號寶愛酒店包廂內，向1名真實姓名年籍不詳綽號「凱哥」之成年男子以新臺幣（下同）12500元之代價，購入愷他命1大包再分裝成附表所示之5包而持有之。

嗣於同年月9日上午8時50分許，為警持搜索票至其位在基隆市○○區○○街000○0號8樓居處搜索而查獲，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；

檢察官、上訴人即被告張智涵及辯護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見2239偵卷第12至13、90至91、125至127頁，原審卷第68、89頁，本院卷第70至71頁），核與被告之女友即在場證人陳柏瑩證述之情節相符（見2239卷偵第18至19頁），並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、現場及查扣物品照片、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見2239偵卷第23至28、35、49至59、101、105至106頁），復有扣案如附表所示之第三級毒品愷他命可資佐證（毒品名稱、數量、重量、鑑定結果，均詳如附表所示）。

足認被告前開任意性之自白與事實相符，應可採信。

㈡至公訴意旨雖認被告持有如附表所示第三級毒品欲伺機販賣，涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。

然查：⒈販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。

其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。

而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；

亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

⒉如附表所示之愷他命、前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、現場及查扣物品照片、扣押物品清單及毒品鑑定書等證據，僅能證明警方於上開時、地執行搜索，查扣如附表所示第三級毒品之事實。

惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。

從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。

本件被告前有施用毒品經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，可見被告確染有施用毒品習性，審以購毒者購買毒品之數量，因其資力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，或有可能1次大量購入，參諸證人陳柏瑩亦證稱：扣案毒品是被告用來施用等語（見2239偵卷第18至19頁），是被告辯稱：扣案毒品是供己施用，且1次購買大量價格較便宜等語（見2239偵卷第12至13、90至91頁），並非全然無據。

⒊又本件查獲時，雖一併扣得電子磅秤、刮卡、刮盤、夾鏈袋等物。

惟其中之刮卡、刮盤，多為吸食所用，電子磅秤與夾鏈袋取得甚易，亦不限於特定用途，即使毒品施用者為確認購買之重量或分裝攜帶使用，亦非事理所無。

此外，本案並無證據足認被告有何尋覓、接洽買家，或為價格、數量計算之客觀事實，檢察官亦未提出足以表徵被告具有販賣意圖之客觀事實以供本院審認，尚難僅憑被告持有扣案毒品、電子磅秤、刮卡、刮盤、夾鏈袋等物，即認其取得後起意販賣。

綜上，本件客觀上被告雖有1次購入而為警查獲持有數量非微之愷他命之事實，惟僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，無從遽行推定被告即有意圖販賣而持有第三級毒品之意圖，公訴意旨就此所認，容有未洽，尚非可採。

㈢綜上所述，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，業如前述，然其起訴事實之「意圖販賣而持有」，與本院所認上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社會事實仍屬同一，復經原審及本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯論人辯論（見原審卷第67頁，本院卷第65、69至71頁），爰變更起訴法條。

㈡被告前因施用毒品、公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第1350號判處有期徒刑2月確定、以102年度基交簡字第479號判處有期徒刑2月確定，上開二罪刑經同法院以103年度聲字第119號裁定應執行有期徒刑3月確定，於103年4月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告先前犯罪縱與本案犯罪之罪質、侵害法益及對社會危害程度不盡相同，時間亦有差異，惟其既因先前犯罪執行完畢後，理應記取觸犯刑事不法行為當受有刑事處罰之教訓，恪遵國家法令，詎其猶未記取前案教訓，再犯本案犯罪，彰顯其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，自當依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由：原審以被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按：㈠有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。

若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。

原審判決就公訴意旨所指被告持有扣案第三級毒品之事實，既認其構成犯罪並變更罪名，自無再就公訴意旨所指罪名說明不另為無罪諭知之理。

㈡刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

至於該解釋文及理由所指，構成累犯，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則部分，經核被告於徒刑執行完畢後，仍不知警惕，復犯本案之罪，顯示其有特別惡性，且所犯前罪宣告之徒刑，並無成效，而就刑罰之反應力薄弱，此與其前所犯是否同一罪名無涉，原審誤以罪名不同認無累犯加重規定之適用，亦有未洽。

㈢附表所示之愷他命為第三級毒品，屬刑法第38條第1項規定之違禁物，應依該項規定宣告沒收，原審竟依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，於法不當。

被告上訴請求從輕量刑，指摘原判決不當，非無理由，應由本院予以撤銷改判。

四、科刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有第三級毒品之時間、數量等犯罪情節，及對社會秩序潛藏相當程度之危害，應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行及犯後態度，暨其自述之智識程度、工作、經濟、家庭生活（見本院卷第70頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至被告表示無力負擔罰金，希望服務社會來償還云云，然關於易服社會勞動或勞役部分，乃屬檢察官執行程序之職權，與本案量刑無涉，被告自須待本案判決確定後，另依規定向檢察官聲請，附予敘明。

五、沒收部分之說明：㈠扣案如附表所示之物，經鑑定含第三級毒品愷他命成分，均屬違禁物，與含有上開第三級毒品愷他命成分無法析離之各包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。

至毒品鑑定用罄部分，自無庸再予宣告沒收。

㈡除上開物品外之其餘扣案物品，均查無積極事證足認與被告所為本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附表：
編號 扣案物品名稱、數量及重量 鑑定結果 沒收物品 備 註 1 白色結晶4袋（驗前淨重共50.6680公克）、白色粉末1袋（驗前淨重0.0690公克） 白色結晶4袋均含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重共50.5822公克，純質淨重46.5132公克）、白色粉末1袋含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.0418公克，純質淨重0.0587公克） 含左開第三級毒品成分之白色結晶4袋（驗餘淨重共50.5822公克，純質淨重46.5132公克，含包裝袋4只）、含左開第三級毒品成分之白色粉末1袋（驗餘淨重0.0418公克，純質淨重0.0587公克，含包裝袋1只）
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。